简介:作者认为:成文法的普遍性、确定性使其内在地追求效率、安全价值而忽略了灵活、个别正义价值,从而使法律具有不合目的性、不周延性、滞后性等局限性。围绕着法律局限性问题的解决,展开了一部严格规则和自由裁量两种因素此消彼长或相互结合的法哲学史和法律史。作者对克服法律局限性的绝对自由裁量方案,绝对严格规则方案和将严格规则与自由裁量相结合的方案进行了分析,认为绝对自由裁量方案无法保证安全并破坏法制的统一,绝对的严格规则方案使法律陷入僵化并牺牲个别正义。严格规则与自由裁量相结合的方案较好地调和了法律的效率、安全与灵活、个别正义的值价矛盾,应成为我国采取的方案。为此,我国应承认司法活动的能动性与创造性,摈弃三权分立理论的影响,确立判例法的法律渊源地位,为此应对提高法官素质的关键工作予以极大重视.
简介:当社会的秩序遭到破坏,当国家的主权受到威胁,在此等紧急状态下,行政机关的紧急权力应该依然受法律规范,还是应该具有超越法律的行政特权?以康德哲学为基础的规范主义僵化地把法律规范看作是绝对的、无例外的和至高无上的,这样不具灵活性的进路在应对紧急状态下国家所遇到的现实问题时往往缺乏建设性。另一方面,虽然施米特对规范主义的批评有一定的道理,但是他的观点焊接了规范与现实,存在着严重的绝对主义倾向。在此背景下,很多西方学者采用了一个"中庸"的哲学观点:他们在洛克的特权理论中找到了国家面对危机时的灵活性,同时又以洛克的法学理论保障了法治在平常状态下的优先性。洛克的理论既有规范主义的元素,同时又允许紧急状态下行政权力在违反法律的情况下扩张,看似两边讨好,其实却存在内部逻辑的不一致与规范上的不稳定。总的来说,这三方的观点均不能为紧急状态下的法治与行政特权提供一个令人满意的理论体系。
简介:民法法典化是一面旗帜,有利于激发壮志、整合资源,应立即提、天天提。并应在下定编纂民法典的决心之后充分认识到:法典编纂只是民法发展战略的一部分,就算当即推出法典,民法发展仍任重道远;而"箭搭弦上"的前法典阶段,也是民法发展的战略机遇期。应认清民法发展的战略目标是:支持法律发现;以知识、理念、方法的创新,促进民族国家的统一、综合国力的继续提升;并力争上游,追随新丝路精神,沿"一带一路",以当代共同法的姿态扮演制度先锋。为此应以民法发展为持久战,推迟法律实证主义潮流的到来,继续保持开放心态和革新精神,极力提升民法的渗透力、整合力、说明力及纯度,营构民法"三重"体系,提振学说、判例的整体素养及其对现行法运行的影响力,导引法学实证主义的"民法河流"。直至法典随活法之河流,如浪花般自然地泛起。