清末礼法之争述评

肖姣

西北政法大学

摘 要

清末，由于列强侵略和外国资本主义的冲击，再加上本土内生性的经济、政治、社会、文化等其他方面的影响，使得中国或被迫或主动吸收、引进西方法律文化。内忧外患的清王朝迫切在国际上寻求政治地位，变法图强，想要收回治外法权，开始了变法修律。在如何修律的问题上，效仿西方与遵循传统礼教之间展开了激烈争论，简称礼法之争。它是法律转型时期不可回避的话题，不仅为中国近现代法律制度的发展奠定了基础，也为当今社会探索“礼、法”协调新模式提供了借鉴。

关键词：清末修律  礼法之争  法制近代化 

晚清社会各种关系因素复杂交织，面对民众运动、列强压迫、资本主义发展、西方思想文化涌入、收回治外法权等问题，清政府在各种压力下被迫推行变法修律，秉持着“参考古今，博辑中外，务期中外通行”的指导思想，既要制定“西律”迎合西方列强的利益要求，又要维护“三纲五常”等传统礼制观念。因此，在引进西方近代法律的过程中，观念的相悖导致资本主义法制与传统封建礼教势必产生冲突，也引起了备受关注的“礼法之争”。

一、礼法之争的过程

礼法之争始于《刑事民事诉讼法》，经由《新刑律草案》，《大清现行刑律》作为过渡，终结于《大清新刑律》。

（一）第一阶段：新型程序法蓝本的夭折

光绪三十二年（1906年）修律大臣沈家本、伍廷芳学习西方，制定的《刑事民事诉讼法》成为历史上第一个单行诉讼法，采用了资产阶级律师制度和陪审制度。但此诉讼法遭到以湖广总督张之洞为首的礼教派的反对，他们认为该法在“诉讼权利男女尊卑长幼应该平等，私有财产应该得到政府承认、法律保护”这两个问题上坏明教之防，启男女平等之风，有违纲常伦纪，并认为仅以改良中国司法不可能使列强放弃领事裁判权。

《刑事民事诉讼法》在立法程序、收回治外法权、法律范畴等方面经不住推敲，效仿西方鼓励个体发展、保护私有财产，企图一步到位，反而操之过急，成为礼教派攻击的致命缺陷，最终只能束之高阁。

（二）第二阶段：对《新刑律草案》的攻击

光绪三十三年八月和十二月，沈家本奏进《刑事草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》并附《刑事总则清单案语》。同年十一月二十六日，又呈《刑事分则草案折》以及《刑法分则》全文。采用西方资产阶级刑法体例，分总则、分则，共分五十三章、三百八十七条。沈家本等认为《新刑律草案》虽然“仍不决乎我国历世相沿之礼教民情”，但修订大旨要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，但这种指导思想为礼教派所不容。

（三）第三阶段：《大清新刑律》的颁布

宣统二年（1910年），《修正刑律草案》交宪政编查馆核订。礼、法双方在这个阶段，就刑律的具体条文，以文字互相辩驳。与《新刑律草案》相比，《修正刑律草案》将人伦纲纪各条加重一等。1910年12月25日，朝廷正式批准颁布了由总则、分则及《暂行章程》三部分组成的《大清新刑律》，它的颁布标志着清末礼法分离的基本实现，“礼法合一”的中华法系到此划上句号。

（四）第四阶段：立法指导思想之争

资政院在决议《大清新刑律》时，礼教派与法理派的争议已由简单的比照论证上升到法理的逻辑推理，进一步落实到立法宗旨以国家主义为准还是以家族主义为本的问题上。

1、家族主义立法思想

劳乃宣代表的礼教派认为法律产生于政体，政体产生于礼教，礼教产生于风俗，风俗产生于生计，法律与生计存在紧密联系。中国是农桑大国、以农为本，当然应实行与“农商生计”相适应的家族法，西式的“商法”模式治理国家根本行不通。国民缺乏国家思想，原因在于专制政体，因此而否定家族，与我国基本社会实情相违背。

2、国家主义的立法思想

以杨度为代表的法理派指出，旧刑律体系下，天子治理官员、官员治理家长、家长治理家人，家庭成员忠于家族，家族忠于朝廷，家庭成员与国家不能直接发生关系。家族主义适用于专制统治时代，造成国家贫困，阻碍国家进步。中国要想在弱肉强食的险恶环境中生存下来，必须由家族主义转化为国家主义，国家以保护个人权利为本职，个人也直接对国家负责。

二、礼法之争的思考与评析

礼法之争实质是近代中国社会矛盾在立法过程中的反映，既以刑律的修订为主要争论对象，又渗透在其他各项法律的制定中。礼法之争的背后是礼教民情与法律的选择，是中华法系文明与西方法律文化的价值冲突，是中国应保持什么样的社会结构适应世界变化需要。

（一）礼教派、法理派两派的合理性与局限性

礼法之争不应笼统界定为“礼教派”与“法理派”之间的争论。礼教派包括行政官员和“法律精英”。礼法之争前期在政府行政官员与法律精英（以修律大臣为代表的法理精英）之间展开；后期是两派法律精英（礼教派的法律精英与法理派的法律精英）的争辩，并将礼法之争推向高潮。

1、对礼教派的评价

礼教派认为收回治外法权不光要靠修改刑律的立论是正确的，仅依靠法律就想达到国力强盛只是空想。然而，礼教派过度关注伦理纲常、强调传统，想以法律作为维系传统社会结构的工具，造就社会安宁局面，但却忽略了“风俗民情”“礼教伦常”是不断变化的，法典或习惯也要适时变化以适应新的社会民情。

2、对法理派的评价

法理派以收回治外法权作为修律的支撑点，但理论依据并不牢固，也没有把握“法律只有与强大的综合国力相依存”才能发挥优越性这一点。但难能可贵的是法理派已经开始注意考察社会习惯的变化、习惯与社会秩序的关系及旧刑律的弊端，并为新刑律作注解，这明显高出礼教派一筹。法理派希望在变化的社会中，制定新法，以塑造平等开放的社会结构，却疏于汲取社会资料，显得证据不足、辩驳乏力。

（二）礼法之争的影响

1、加速中国传统法制的瓦解

中国的传统法制与法律条文都带有鲜明的伦理道德色彩。“出礼入刑、礼法合一”的体系下，法律威势的根本作用是维护道德的执行，导致二者混同，这是法律道德一元化的弊端。在变法之初，法理派就组织人员翻译了大量外国文献，把西方国家完备的法律体系呈现出来。相比较之下，我国传统法制发展畸形，将刑罚作为一切纠纷的惩戒手段，而且残留了大量肉刑，急需革新。自1902年起，法理派制订了数目庞大的草案，使中国传统的诸法合体的制度被打破，迈出了由封建法制向资本主义法制转变的重要一步。

2、为中国近现代法律制度的建设奠定了基础

在修律过程中，清政府为修订新法翻译书籍、培养了大量专业人才，极大地传播了法律思想，这批人也成为近现代法制变革建设的中坚力量。

清末的新型律法虽然没起到明显效果，但有效缓和了人们对西式法律的抵触情绪。传统的礼法合一使民众对西方法律思想文化极不适应，涉及纲常伦理的条款更遭反感。通过礼法之争制定的新型律法，新式夹杂传统，对法律的争论和推演有力地促进了法律普及和法律意识的推广。虽然礼法之争在当时并未引来行之有效的法律体系，但是模仿西方国家建立的大陆法系已经初具规模，成为后来南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期起草法律的根据或蓝本，为中华民国的法制建设打下基础。

礼法之争使中国法律融入了世界，在中西方法律衔接的轨道上迈出重要一步。

三、礼法之争的启示

（一）法律文化发展要本土也要“西方”

在法制建设过程中，法律制度与法律文化是相互影响、相互制约。法制改革离不开本土的法律传统，否则就会缺乏民众对法律文化心理认同和支持。礼法之争表现了传统法律文化与现代法律文化的融合与排斥，一方固守传统，一方全盘引进。礼教派忽视了文化的能动作用，文化可以借鉴学习、移植转借；法理派则只关注法律移植，没有贴合实际，过分强调治外法权的重要性，忽略了法律变革的根据。因此，在发展法律文化的过程中，要注意法律思想因地制宜才能落地生根。法律移植绝不能笼统全盘，要立足中国特色独有的法律文化，学习西方先进的立法技术，吸收新兴领域的内容。

（二）当今社会“礼、法”协调的新模式

礼与法相互渗透结合是中华法制文明最本质的特征。礼已内化为中华传统民族精神，成为规范行为的指南、评判是非的准绳，“仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌”是标准的中华传统道德体系。在当今社会，礼更多的潜在于人们的心中，它根植于中华这片土壤，作用于方方面面。它是善良风俗、默认习惯，也是深层次的法律原则。如今，倡导以德治国与依法治国相结合，不如将德理解为新时代的礼，是在现代经济、文化、政治等多种社会关系的作用下形成的默认潜在、被广泛认同接受的社会准则。新时代，需要新的立法理念与模式。如此看来，把依法治国与以德治国结合起来，把新时代的礼与法结合起来，走协调发展新模式也颇具可行性。

四、结语

礼法之争是中国法制近代化的开端，是社会发展到一定阶段后法律思想与法律体系发生质变的结果，是社会动荡时救国图强的缩影。由这一争论引发的礼法文明为什么没能在社会变迁中自动实现转型，促使中国走上近代化之路？传统的、具有中国特色的礼法文明在当时为什么没有吸收先进文化？“民族的”在面对“世界的”时如何共享生命，长盛不衰等问题更需深思。

参考文献

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