教唆犯独立性研究

张柏

西北政法大学

摘要：共同犯罪现象一直是刑法学界最热门的议题，而教唆犯罪更是共犯研究者们致力研究的热点。放眼国内外刑法理论的研究现状，“教唆犯独立性说”和“教唆犯从属性说”相互批判和博弈长期存在，使得研究的热度如火如荼。虽然通说以“教唆犯二重性”的观点来加以调和，但只是使得两对立观点之争得到短时间的偃旗息鼓，却从未使两派达成一致而真正告一段落。晚近以来，“教唆犯从属性说”被得以推崇推崇但理由并不充分。而且在罪名从属性和处罚从属性上又不可避免的硬伤。在应然层面上，“教唆犯独立性说”贯彻刑法个人责任并且符合各国立法趋势值得提倡。

关键词：教唆犯；二重性；独立性；从属性

一、问题的提出

研究刑法理论中的修正犯罪形态就不得不研究共同犯罪，研究共同犯罪理论就不得不研究教唆犯。日本学者大塚仁指出：“作为论及教唆犯及从犯的成立条件乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。”新旧派刑法学者对于犯罪论的最大对立，就是关于共犯本质独立性和从属性之争。”笔者并不赞成教唆犯从属性学说的观点，虽然教唆犯独立性学说目前只得到了国内少部分年轻学者的摇旗呐喊，然而笔者旗帜鲜明地主张教唆犯独立性的观点。

二、关于教唆犯性质的理论讼争

（一）教唆犯的二重性说

教唆犯二重性说是我国著名学者伍柳村教授所首创。他认为，一方面教唆犯的犯罪意图必须要通过被教唆者去实施具体的犯罪，才能实现其犯罪目的，因而就教唆者与被教唆者二者的关系而言，教唆犯是从属于被教唆者的。另一方面，没有形成共犯的教唆只是单纯的犯意流露，教唆者的行为并不构成犯罪，但是在一旦被教唆者接受教唆者的教唆，二者形成共犯时，教唆者的犯意已经转化为了一种客观的行为，具有严重的社会危害性，这种犯意传递的行为已经介入了人与人的社会关系中，因而可以被视为一种具有独立社会危害性的行为，是彰显教唆犯独立性的一面。

（二）教唆犯的从属性说

教唆犯从属性说又称教唆犯借用说，其以行为主义、结果无价值说、犯罪共同说、客观主义理论为理论基础，认为包括帮助犯和组织犯在内的共犯对于正犯具有从属性。因此，教唆犯的成立和可罚性，都必须以一定的实行行为作为前提，只有当正犯的实行行为成立犯罪并且具有可罚性之时，教唆犯才因其在性质从属于正犯而具有可罚性。

（三）教唆犯的独立性说

作为与教唆犯从属性学说相对立的学说，主张教唆犯独立性学说的学者都是以主观主义理论、行为无价值说、行为共同说、行为人主义为基础理论。赞成该学说的学者认为，教唆犯并不从属于实行犯，因为它在共同犯罪中处于独立的犯罪地位，相对于实行犯，教唆犯也同样具有独立的犯罪构成。

三、对教唆犯性质相关学说的评析

（一）对教唆犯二重性学说的评析

首先，持本论者在论证的过程中缺乏明确的态度。教唆犯二重性说虽然巧妙地结合了教唆犯独立性说和教唆犯从属性说的观点，但确实存在“和稀泥”之嫌。辩证统一的评价教唆犯的特点本身是没问题的，但对于教唆犯性质的本质而言，应当是一种一元的而非多元的。其次，两个相排斥的性质是不可能在同一部法典和同一个理论研究点中长期共存。独立和从属本身就是两个相互矛盾的概念，因而独立性和从属性的一并囊括也不能一针见血地说明教唆犯的性质。最后，该学说的论证方法本身也缺乏合理性。本论的“二重性”结论，其实就是论者们先从某些现象中概括得出独立性的表征，又从另外某些现象得出从属性的表征，最后两者相互结合，而得出了一个结论。

（二）对教唆犯从属性学说的评析

虽然教唆犯从属性学说的论者在许多方面做出利于己方的解释，然而对于很多理论层面的问题，该学说仍然不能自圆其说。比如教唆者甲以伤害的故意教唆被教唆者乙伤害被害人丙，乙以杀人的故意将丙杀害，这时甲并不对超出共犯故意的行为承担刑事责任，构成故意伤害罪，而乙应当承担故意杀人的责任，构成故意杀人罪。在实行犯的犯意超出了教唆犯的犯意，教唆者和被教唆者所定的罪名出现分离时，又如何合理地用教唆犯从属性学说去解释呢？总结起来，教唆犯从属性学说需要自圆其说法，必须解决的问题是“教唆犯的成立是否从属于实行犯的成立”，以及“教唆犯对实行犯的从属又体现在哪些方面”等问题。为此，论者们又对从属性的方面和程度等问题进行了分析和修正。

（三）对教唆犯独立性说的评析

考察共犯独立性说，其理论基础共犯行为本身便伴随行为人的主观恶性，其具有反社会的性格，虽然其行为没有直接体现对法益的侵害，但却是对法益侵害的威胁，因此，倘若正犯没有实行行为，教唆或者帮助犯的行为依然被认定为已经“着手”，以教唆或者帮助的未遂处理；倘若正犯没有实行行为，而是停留在犯罪预备阶段，或者正在接受教唆或者帮助的人接受教唆但没有实行行为，甚至被教唆或者帮助的人拒绝接受教唆或者帮助的，都可以成立共犯未遂。此外，因果关系理论中的条件说也能对共犯独立性进行合理论证。综合以上观点，共犯行为本身已经具备了完整的违法性、犯罪性和可罚性。

四、对教唆犯独立性说的提倡

根据上述对教唆犯性质不同学说的评析，笔者赞同教唆犯的独立性说。

首先，独立性学说比从属性学说产生的晚，理论显得更加合理。独立性说认为教唆行为的恶性特别大，即使被教唆者没有犯教唆的罪时，对教唆者也应该进行惩罚。有部分学者一直担心教唆犯的独立性学说如此强调教唆犯罪的主观恶性会不会导致主观归罪从而造成惩罚范围的扩大。笔者认为这种担心是多余的。教唆犯独立性说虽然比从属性说更强调教唆犯的主观恶性，但我们知道今天的社会不可能依某个人的主观思想去惩罚犯罪的人，教唆犯的独立性说根本就没有突破现代罪刑法定原则的。

其次，坚持教唆犯独立性说是贯彻刑法个人责任的要求。教唆犯从属性说讲究的是教唆犯的教唆行为与被教唆者的实行行为之间的关系，对教唆者的定罪从属于被教唆者实行行为的认定上。这样，教唆犯是否应受到刑法的处罚依据的不是自己的教唆行为而是依据被教唆者是否实行了被教唆的行为，这—面有从属的问题，这种从属与个人责任背道而驰。事实上，这种矛盾早就被支持从属性说的学者察觉。

最后，现在很多国家都采用教唆犯独立性这一学说。教唆犯独立性说有着自身独特的优势，没有前文说的从属性的尴尬，独立性说一直被很多学者推崇，成为各国立法的趋势。《奥地利刑法典》关于教唆犯的处罚就采用教唆犯独立性说。《挪威刑法典》和后来的《格陵兰刑法典》也完全采用教唆犯独立性说。有学者认为《德国刑法典》关于教唆犯罪采取的是极端的从属性原则，但是经过两次的修订后的《德国刑法典》也已经变成采用了限制的教唆犯从属性说。对教唆犯从属性说的限制是对教唆犯从属性说不足的弥补，是一种正确的趋势。综上所述，教唆犯的定罪处罚并不是从属于被教唆者的行为，而是依据教唆犯行为的社会危害性，因此说教唆犯的性质是独立的。

结语

新兴的二重性学说认为教唆犯既具有从属性有具有独立性，在逻辑上不能自洽。独立和从属本身就是两个相互矛盾的概念，因而独立性和从属性的一并囊括并不能一针见血地说明教唆犯的性质。从属性学说虽然经历了更长时间的理论推敲和实践考验，它的理论源于旧派观点，研究史源远流长，但是对于很多理论层面的问题，该学说仍然不能自圆其说。虽然有的学者认为独立性说是主观归罪，但是这是不符合现实的。独立性说确实更关注行为人的主观恶性，但独立性说并没有否定教唆行为的重要意义，坚持教唆犯独立性说也是贯彻刑法个人责任的要求。因此，笔者认为在教唆犯性质的界定上采用独立说更为合理。

参考文献

[1]刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载《中国法学》2015年2月.

[2]陈兴良:《教义刑法学》第３版，中国人民大学出版社2017年版.

[3]张明楷：《刑法学》（第六版）法律出版社，2021年版.