对“故意是责任要素说”反思——违法性认识不宜作为故意的要素

张悦新

中国人民警察大学公安法学院 河北省廊坊市 065000

摘要：违法性认识不宜作为故意的要素,它只是责任的要素,如此安排符合依法治国的公共利益。之所以有人将违法性认识作为故意的要素，乃是受制于“结果无价值论”之视域，而忽略了学说梳理，进而遗漏了日本刑法乃至苏联刑法之母国(德国)的史料。这不仅保障了崇法、守法者的合理信赖,对欺诈者产生威慑，而且激活了刑法条文本身的教育功能，减轻了国家普法的成本。至于“不知法者，仍有故意”所存在的疑问，在既有的刑法理论上,均已经得到了妥当的回答。

关键词：违法性认识;故意说与责任说;构成要件要素;刑事政策

在我国刑法学界，有观点主张“故意是责任的要素”，并产生了很大的影响^①，然而，这种观点是存在争议乃至值得商榷的。目前的情况是，只有少数文献对此进行了争鸣和反思^②，针对该观点的系统反思更为稀少。之所以我国学者对“故意是责任要素说”的反思力度较弱，或者说这些反思似乎仍然不够深入，究其原因，在很大程度上乃是片面参考日本平野龙一等人“结果无价值”之论述，而不重视学说梳理。在依法治国的社会背景下，将故意安排为构成要件要素，使得“不知法者”只能在不可避免地缺乏违法性认识的条件下排除责任，而不能排除故意，在法政策上有助于保障崇法、守法者的合理信赖，营造尊重法律的社会风气。

1.1 理论渊源：从“故意说”到“责任说”

在刑法学中，缺乏违法性认识，是指缺乏对于现行有效的刑事法律的认识。在区分不法和责任的犯罪认定方案之中，缺乏违法性认识不能排除不法；只有在不可避免地缺乏该认识时才排除当事人的责任。如此安排的意义在于，法冷漠者无法借口不知法律来否定自己的故意了。可见，将违法性认识独立出来，在法政策上更有利于刑事法律的贯彻和执行。除以上考虑之外，之所以仅在不可避免地缺乏违法性认识时才可排除责任，也是因为社会公众通过立法程序将刑法制定出来，当事人作为社会公众的一份子，就不能主张自己不知道刑法。刑法作为基本法律和法制宣传工作的重点，也就可以期待每个人都知道刑法的内容（尤其是自然犯罪和当事人工作之领域的经济犯罪）^③。在有证据证明其咨询刑法专业人士或阅读刑法书籍而知晓其行为不构成犯罪之后，当事人从事的行为即便在事实上违反了刑法，但也难以施加责难，进而可给予宽恕或原谅，只要当事人提供了具备说服力的理由。出于该种考虑，不可避免地欠缺违法性认识便成为排除责任的事由，而不再是故意的要素。

1.2 德国刑法之立法例和判决的承认

1975年，德国立法机关对《德国刑法典》总则加以修改，将未认识到自己行为违法性的情形，作为排除责任的事由，而将未能认识到自己行为符合构成要件的情形，独立地认定为排除故意的事由。此即《德国刑法典》第16条和第17条。《德国刑法典》第16 条规定“当事人在行为时没有认识到法定的构成要件所规定的情状，那么，该行为不具有故意。但对过失犯罪仍然要予以处罚。”该法第17条规定“若当事人实施行为时，未能认识到行为的不法，且该认识错误无法避免，那么，其行为不具有罪责（即责任——引者注)。

立法机关的定论，在实际效果上促成了针对欺诈者的威慑，使法淡漠者在刑事诉讼中的处境更为严苛，从另一面维护了人们崇法、信法的法治信赖。与此同时，在刑法法理上，如此立法也更明确地使得教唆、帮助法淡漠者实施不法行为的情形，没有疑问地成立共同犯罪。反过来说，倘若遵循德国刑法旧例，将故意和违法性认识并列地视为责任的要素，此时虽然也可通过主张“不知法律”不会排除责任上的故意要素，但只会独自地排除责任的认定。^④

1.3 后“修法”时代：综合的责任要素论的最后抵抗

1975年后，德国刑法学究竟应如何安排故意的位置这一争议性问题，在其正式修法采“责任说”、弃“故意说”的影响之下，终于告一段落。德国的刑法总论教科书也纷纷改弦更张，不再将故意作为责任的要素，而是将之作为构成要件的内容。在近30年的德国，除鲍曼、韦伯、米奇合著的《刑法总论》坚持将故意仅视作责任的内容之外，其他论著均不再将故意理解为责任要素。上述鲍曼等人的教科书为何持该主张？其提供的理由如下“目的行为论的罪责概念的结论是，罪责不存在于行为人，而是在评价者（即法官）的脑袋里。其实罪责概念不是只能评价性地存在，它总是还需要事实—内容性的要素。

针对这种将故意视为责任中事实内容的“综合责任概念”，可以作出如下回应。首先，构成要件的内容关乎当事人对于入罪的不法事实的理解，为保证一般预防的功能，它是当事人在认识到相关事实时，必须予以避免的内容；而正当化事由和免除责任事由皆属于出罪性质的抗辩事由，是当事人说明自己无法遵守行为规范时所提出的出罪依据。再次，将故意安排在构成要件，虽由目的论体系者所倡导，但目的行为论以后的体系皆承认主观构成要件，社会行为论者也是如此，

^⑤最后，该论者支持所谓的“新古典的体系”（即认为故意只属于责任的要素）却在“力图”犯罪上，^⑥违反其体系逻辑去承认构成要件故意为主观不法要素。该论者指出“只有着手实现构成要件时同时产生的故意，亦即‘确定的’决意，是符合构成要件的。力图故意和客观上符合构成要件的力图行为是同步的。”令人瞩目的是，到2016年，该教科书也不再坚持故意为责任之要素，而是将其改为构成要件的要素。至此，德国理论界已经不存在将故意视为责任要素的支持者。

1.4“不知法者仍有故意”在我国的认识现状

“不知法者仍有故意”这一原则，在我国的语境下，不仅存在刑法理论上的可能性，而且在现实的社会生活中，也已有相关案例表明了贯彻这种认识具有时代意义。

首先，进入21世纪以后，我国刑法学界已经有人注意到刑法释义学中“责任说”的优势，并进行了有见地的论述。^⑦鉴于违法性认识在理论上和解释上的重要意义，我国学者也建议在修改我国《刑法》时，参考联邦德国刑法所采取的立法解释，在有关故意过失的条文之后，明确设置专条规定“行为人由于不可避免的原因不知或误解了其行为的违法性时，不负刑事责任。在能够避免时，应当从轻或减轻处罚。”

其次，我国刑法学中，现今“故意是责任要素说”仍主张，我国《刑法》第14条、第15条属于实质的故意、过失概念，故不宜否定故意、过失是责任的形式，换言之，故意和过失是表明非难可能性的两种责任形式。我国《刑法》第14条、第15条中“实质”内容是行为的社会危害性（更准确地说，是法益损害），这与对规范意义上的刑法的认识，存在明显的区别，由于现行我国《刑法》第14条在文字表述上原封不动地继承自1979 年我国《刑法》第11条，故我国《刑法》修订前后关于“故意”的理解，可以认为是连续而统一的。

最后，法律虽是人为制定的，但它更是社会客观形势的产物。我国现行《刑法》之所以未规定违法性认识的条款，是因为立法之时考虑到实际工作中很难辨别犯人是否知道法律，而且，这规定也容易成为犯人推卸责任的借口，因此，第33稿删去了这一条。^⑧因此，在采纳该种方案以严格限制当事人推卸责任之借口的前提下，现在完全可以从容地认定“不知法律而犯罪的，不能免除刑事贵任”或者“不知法者仍有故意”，从而将违法性认识排除出故意的范围。假使如“故意是责任要素说”那般，坚持将故意划入责任的范畴，而在本体论层面，违法性认识又经常被认为与故意具有一体性，那么，法律就容易发出如下的错误信号：没有不法意识就没有故意，进而也就不需要承担刑事责任。这对于国家法令的贯彻和实施是非常不利的。

参考文献

1. 张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第251页以下.

2. [日]川端慷《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第51页以下．

3. 周光权《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第144-175页．

4. [日]西田典之《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第180页以下.

5. 周光权《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期.

6. 于洪伟《违法性认识理论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第192页.

7. 高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第108页(赵秉志教授执笔).

① 参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第251页以下。

② 参见[日]川端慷《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第51页以下；周光权《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第144-175页。

③ 在刑法之外的民商经济法那里，未必可以推定当事人知道法律。这些领域的条文相对复杂，而且它们也不像刑法那样，属于需要以国家刑罚权作为强力手段贯彻的保障法，因此，在刑法领域，可推定当事人知晓法律，而在民商经济法领域，则难以做这样的推定。不过，只要民商经济法的事项被犯罪化，比如在行政犯领域，当事人就不能再以不知刑法为由随意出罪(有正当理由除外)，否则便违反了立法者取缔这类犯罪的目的。

④ [日] 西田典之《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第180页以下。

⑤ 认为不借助构成要件故意，便根本无法确定行为的不法内容，便会使行为失去意义，即为社会行为论者的观点。

⑥ “力图”大致相当于我国刑法中的“未遂”，但是，德国刑法学中的“力图”(英文为attempt)，只是尝试、试图之意，尚未言及结果，与之不同，我国刑法中的“未遂”则指结果未出现，试图或尝试已经失败。

⑦ 参见周光权《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期:于洪伟《违法性认识理论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第192页。

⑧ 马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第374页(王晨先生执笔)。