犯罪概念的形式化与实质化辨正

随着1979年刑法的修改，我国刑法界就现行刑法典13条（1979年刑法第10条）规定的犯罪概念展开了争论，有的间接质疑了现行犯罪概念的规定（1），有的为现行犯罪概念进行了辩护（2），有的主张改为立法概念与司法概念并存的结构（3）。这些质疑、辩护与建议显然深化了刑法典关于犯罪概念的理论基础，同时也为深入讨论提供了共同的语境。本文拟就刑法典中的犯罪概念是应当形式化还是实质化，抑或形式与实质统一的问题加以诘难与辩驳，以期引起进一步的争鸣。

　　一

　　犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何数额罚金的行为）。（三）违警罪，指”处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。“1903年《俄国刑法典》第1条之规定，犯罪是”在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为“；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定，”犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁人行为“；等等。

　　上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。M·A·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”（4）我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法法系方法的制约—严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则（1）。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因，启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”（2）（3）认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义（3），以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能（4）。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。

　　从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最广泛承认的犯罪概念为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”。这种表述不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的国家刑事审判中的定罪判断过程相一致（5）。正如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑事审判中的审理过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的（6）。显然，此种表述仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的社会危害性的表述问题，而主要是从法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与内容达到了完整的统一。因为，其中的违法性实质上包含了法益侵害的内容。（刑事）违法性在我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论中，（刑事）违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因此，（刑事）违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违法性和实质违法性两个层面，形式违法性是指违反法的规范，即违法性的形式概念，实质违法性是指违法性的实质内容。就形式违法性的判断而言，存在客观的违法性与主观的违法性之争（7），前者将法的规范的首要作用理解为客观评价规范，凡是违反规范的就是违法，后者将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），违反这种命令禁止的就是违法，就实质违法性的内容而言，存在侵害法益说与侵害规范说之争，前者认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害，后者认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法秩序。其中，主观违法性致使犯罪成立三大要件体系紊乱，违反规范中“法秩序”本身，内容含混，因此，客观违法性成为形式违法性判断的通说，法益侵犯说成为实质违法性内容的通说。由此可见，我国刑法理论中的刑事违法性只是相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性，而大陆法系刑法理论中的实质违法性则相当于我国刑法理论中的“社会危害性”（仅从功能上而言，其实两者的理论体系地位、判断依据等都存在本质区别（1））。法益概念的确立和引入，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。正如德国学者宾丁在其规范论的视野中揭示与把握法益的规范机能时所指出的，“规范”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念：规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定”（2）。也就是说，法益即刑法所保护的利益，不仅自身以利益这一实体内容为基础，同时也作为“规范”（刑法规范-笔者注）的附体而具有突出的刑事法律特征，因此，奠基于法益之上的实质违法性使得在大陆法系刑法理论中蕴含三大要件的犯罪概念成为一个形式层面与实质层面相统一规范内概念，而不是像我国现行犯罪概念中形式层面与实质层面相脱离的规范外概念。由此可见，大陆法系国家刑法典中形式化的犯罪概念并未使注释刑法学堕入形式法学的泥潭。相反，它使法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照。其实，国外学者并非“片面主义者”或“形式主义者”，而总是在寻求形式层面与实质层面的统一与平衡。就以“罪刑法定原则”（法制原则）的理解为例，国外刑法学界也就存在形式主义和实质主义两种观点，前者崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法权的目的，后者反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，显然，前者的极端将导致法律万能主义，后者的极端将导致法律虚无主义，因此，如何寻求两者的平衡就成为刑法学者孜孜以求的目标。

　　二

　　前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上，在刑事立法中确立了犯罪的实质概念，例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”最初，这一犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法典区别于资产阶级刑法典的根本标志。但这一立法模式导致法律虚无主义，在认定犯罪上只根据行为的阶级-社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性，在这种情况下，随着社会主义国家法制的加强，出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。1960年的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同，例如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定：“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪”。1976年《南斯拉夫刑法典》第8条规定，“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为”。我国1997年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一般认为，我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一。

　　在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。按照H·I·杜尔曼诺夫的观点，犯罪的形式特征就是以违法性-罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，犯罪的实质特征是行为的社会危害性（1）。前苏联学者同时认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展（2）。换言之，犯罪概念作为矛盾的存在物，形式特征与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架（3），形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。

　　我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣（4）。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求。其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的唯一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，刑法仅被视为国家统治的工具，刑法没有自身的独立的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规定的功能丧失的结果，公民事先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范行为裁判规范功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。

　　由此可见，刑法第13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征与实质特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”（1）。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。

　　三

　　正是考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突。我国学者提出了分解犯罪概念的观点，主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为（2）。犯罪的立法概念将承担以下功能：（1）揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济文化、道德等方面的利益，因此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。（2）为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。（3）犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能：（1）坚持“罪刑法定”，“禁止类推”。（2）为划分犯罪与非犯罪的界限，此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。（3）为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。（4）为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件（3）。毫无疑问，犯罪概念的双重结构的提出，不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察，犯罪概念在刑事立法与刑事司法这两个环节具有不同的功能，在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义，不可混为一谈。因此，一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面，满足各种不同的理论与实践的需求。

　　刑法规范的制度（包括立、改、废）是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入到刑法典，立法者只能以犯罪的立法概念加以指导，而犯罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事，不具有规范功能与作用。同时，刑法规范也只有在立法者根据犯罪的立法概念加以制定才能具体的存在，因此，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体。此种意义上的刑法规范的功能又是以犯罪的司法概念为指导的。具体来说，刑法规范作为行为规范，普通公民就可以借此预测自己的行动范围，哪些行为是许可的，哪些行为是禁止的，哪些行为是命令的，从而不致于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范，司法机关就可以据此正确地定罪量刑，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、哪些行为构成重罪、哪些行为构成轻罪、哪些行为构成此罪、那些行为构成彼罪，以及各自应判处何种刑罚或多少刑罚量，从而不致于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。由此可见，只有犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念只是刑法典之前的概念，也就是说，刑法典作为立法者制定的关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范性文件，其中的所有具体规定（包括犯罪的概念）都不能约束和规范立法者，而只能约束和规范司法机关和普通公民。因此，犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念，犯罪的司法概念才是刑法典中的概念、制度（或规范）层面的概念。

　　刑事一体化的概念来源于李斯特的全体刑法学的理念。随着刑事法的学科分化，作为刑事法本体学科的刑法学越来越演变成为一门规范学科，从而与作为经验（事实）学科的犯罪学分道扬镳，日益疏远。鉴于此种现状，德国著名学者李斯特提出了全体刑法学的概念。李斯特主张把刑事关系的各个部门综合成为全体刑法学，意即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等。全体刑法学概念的确立，不仅使刑法学这门学科得以充实与膨胀，使之在一定程度上突破注释刑法学的狭窄学术藩篱，而且在此基础上形成刑事法的一体化研究格局，将与刑事相关的学科纳入刑事法的研究视野（1）。我国著名刑法学家储槐植教授较早提出建立刑事一体化思想，指出：刑事一体化内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的（2）。显然，刑事一体化是以刑事为中心展开其理论体系的相关学科的有机统一体。这里的刑事也就是犯罪（3）。但是，刑事一体化中的相关学科又是具有相对的独立性的，各自并不能相互代替，这是由各学科都有自己的研究对象所决定的，其中，研究对象的不同又具体表现在各自对犯罪概念的理解上。例如，刑法学和犯罪学，虽然都以犯罪为研究对象，但两者对犯罪的理解就存在重大差别，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪，而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。借用瑞士学者皮亚杰关于人文科区分为正题法则科学和法律科学的观点（4），犯罪学大体上属于正题法则科学，而刑法学属于法律科学。也就是说，刑法学是将犯罪视为一种法律现象，即规范加以研究的，而犯罪学则是把犯罪作为一种规范性事实加以考察的，犯罪学不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的，因而其研究总是超越刑法的具体规定。总之，刑法学决定犯罪学的犯罪概念，犯罪学不可能存在完全脱离刑法之外的犯罪概念，但犯罪学又不拘泥于刑法学的犯罪概念。由此推知，犯罪概念是一个多层次的、可作不同学科语境界定的概念。其实，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念也是在不同语境中加以界定的。犯罪的立法概念主要是为立法机关在按照我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性作法律评价提供标准，犯罪的司法概念则是为司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为进行认定提供标准。借用我国学者冯亚东关于刑法学三个门类的划分方法，即具体条文规范中的模型形式存在的静态的犯罪是注释刑法学的研究对象，而立法观念上存在的应然的犯罪，则是理论刑法学的研究对象，法律关系中动态存在的突然的犯罪，则是概念刑法学的研究对象（5）。显然，犯罪的立法概念只能在理论刑法学中生存，而犯罪的司法概念则是注释刑法学与概念刑法学关注的对象。正如刑法学和犯罪学中犯罪概念的关系一样，犯罪的立法概念和司法概念也存在既相联系又相区别的关系。犯罪的立法概念决定着刑法规范的结构，从而也就决定着司法概念的存在，但是犯罪的司法概念一旦表现为立法过程的结果，就具有自身的独立性，司法概念中的犯罪就只局限于刑法规定中的犯罪，是一种法律现象，而不是像立法概念中的犯罪首先作为一种社会现象然后才作为一种法律现象。

　　由此可见，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念，理论刑法学上的犯罪概念与注释（概念）刑法学上的犯罪概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，因此，致使各种犯罪概念的特性混淆，关系紊乱，功能未能最大程度发挥。正如德国学者施奈德在批判犯罪学沦为刑法学的“辅助科学”所说的，犯罪学不可能调查刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地：既不能批判地分析一种邪恶制度（例如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督起的作用（1）。也就是说，犯罪学的犯罪概念如果只局限于刑法学的犯罪概念，就不能充分发挥其应有的社会批判功能。同时，立法中的犯罪概念如不形式化，极易出现如下二种结果：一是不能充分发挥其反指导立法者制定刑法规范和司法者适用刑法规范的功能，二是过分干扰和阻碍司法概念的功能发挥，前者是“该为而不为”，后者是“不该为而为之”，从而致使两者的功能都不能在最佳程度上实现。

　　四

　　如前所述，在刑法典中应当确立犯罪的形式概念。对此的担忧是：犯罪的形式概念会不会影响司法机关对于犯罪的认定？我们认为，这种担忧是多余的，因为犯罪的立法概念的形式化不仅具有理论上的合理性，是从罪刑法定主义中引申出的必然结论。而且，我国刑法分则条文所采取的“定量模式”也可为此提供制度保障。所谓定量模式是相对于定性模式而言的，是指我国刑法分则的具体犯罪构成中包含了一系列的数量要件（2）。从定量的角度考察，我国刑法分则中具体条文可以大致分为以下三类：第一类是没有直接的定量限制，例如危害国家安全罪、杀人罪、强奸罪、抢劫罪、非法拘禁罪、报复陷害罪、制造贩卖运输毒品罪、盗运珍贵文物出口罪、重婚罪、拐骗儿童罪，等等。这些犯罪或因其侵害的利益特殊或重要，或因其行为本身具有严重的危害性，因此，立法者不再对这些行为的社会危害性作特殊的量的限制。第二类是直接地规定了数量限制，大多表现为数额（数量）犯。现行刑法中约有70项罪名，明确要求以数额大小或数量多少为定罪量刑标准，约有20项罪名与数额或数量问题有关（3）。例如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、偷税罪、盗伐林木罪，等等。这些犯罪的社会危害性主要通过危害行为对具体对象的侵害的数量来加以反映，因此，立法者对这些数额（数量）犯的具体构成要件大都有数额或数量的要求。第三类是在法律条文中写明“情节严重的”、“情节恶劣的”或“造成严重后果的”才应受刑罚制裁的罪，其大都表现为情节犯或情节加重（或减轻）犯。我国刑法中绝大多数条文都含有此种综合性的情节要件。显然，此种刑法分则条文中的定量因素的引入，是我国刑事立法的突出特色。而其他许多国家的刑法典则大多采用定性的模式，具体犯罪定义在外国刑事立法中至今基本上仍停留在定性认识阶段，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件（4）。以发案率最高也最易用数额计算的盗窃罪为例，英国早期普通法规定所有盗窃行为都是犯罪，哪怕是一个苹果。1871年德国刑法典和1976年联邦德国新刑法典关于盗窃的规定基本未变，盗窃罪的轻重之分主要在于偷盗的手段、场所、物品性质、被害人情况以及犯罪人情况等的不同，没有明确规定数额对犯罪构成的意义。1930年（经1968年修订）《意大利刑法典》规定“窃取他人动产而占为己有者，处三年以下徒刑，并科1.2万至20万里拉罚金”。在此，数量不是盗窃罪的构成要件。1962年美国《模范刑法典》关于盗窃罪的等级规定是：“盗窃数额超过500美元或者盗窃发火武器或机动交通工具的构成三级重罪；盗窃数额50美元以下的构成微罪；其他情况属于轻罪。”按此法条字面解释，盗窃1美元也是犯罪（微罪也是罪）。

　　由此可见，定量模式的存在就足以将违反治安管理行为（相当于国外的违警罪）排除在犯罪之外。因此，即使刑法现行犯罪概念改为形式概念，也不致于因“但书”规定删除而导致如下结论的出现：凡是具备刑事违法性的行为都是犯罪行为。此点恰恰是持实质论者为犯罪的形式概念将社会危害性排除出犯罪概念所担心的（1）。其实，刑法分则条文定量因素的存在，足以保证一般正义和个别正义的最佳平衡与实现，其中，一般正义由具体犯罪构成要件中定性部分来充任，个别正义则由具体犯罪构成要件中定量部分来充任，从而克服了刑法分则条文定性模式只利于确保一般正义而不利于实现个别正义的局限。也就是说，即使社会危害性从犯罪概念（只指刑法典的司法概念）中分离出去，并不必然导致司法机关仅从形式方面考虑行为人违法性而将该行为以犯罪论处，确实维护了法律，但付出了牺牲公民个人的生命、自由、财产的沉重代价（2）。因为，立法者的现有规定本身是要求司法机关发挥主观能动性对定量因素也应加以审视的，至于司法者硬是要局限于定性因素之中而不顾及定量因素，则“徒法不足以自行”，也就不是立法者如何规定犯罪概念与设置具体罪状所能解决的。因此，在我国刑法分则条文具体罪状设计采取定量模式的前提下，刑法典完全只需规定形式化的犯罪概念，就可以解决刑事违法性与社会危害性之间的如下两种冲突：一是行为只具备刑事违法性（仅指具体犯罪构成要件中的定性要件），但不具备社会危害性，则由司法者行使自由裁量权考虑和权衡具体犯罪构成要件中的定量要件，以实现个别正义；二是行为具备社会危害性，但不具备刑事违法性，则司法者宜直接根据犯罪的形式概念不将其作为犯罪处理，以确保一般正义。也就是说，我国刑法典即使采用形式化的犯罪概念，但由于刑法分则中定性加定量的具体犯罪构成要件的设置，就可避免西方国家刑法典中形式化的犯罪概念易于导致的不被我国刑法理论语境接受的如下结论出现：凡是具备刑事违法性的都是犯罪（其实，在大陆法系刑法理论中，凡是具备刑事违法性即形式违法的，也并不都构成犯罪，只有在经过实质的违法性判断和有责性判断得到肯定后，才最终构成犯罪）。

　　最后需指出，我们主张刑法典只宜规定形式化的犯罪概念，并不意味着实质化的犯罪概念对刑法典本身就没有什么作用，相反，实质化的犯罪概念时刻在观念上指导、在制度上制约着形式化的犯罪概念。只是在建立社会主义法治国家的宏伟工程中，随着刑事法领域中实行罪刑法定原则，应首先从立法上倡导形式化的犯罪概念，以诱导刑事司法真正在严格的罪刑法定的轨道进行，不至于偏向“政治上的需要或道德上的促善”等实质层面去追求超法律的目的。刑事司法者总是在探寻立法者的立法意图或立法精神中若隐若现的受到立法者的前导观念的影响的。（3）因此，在刑法典中规定犯罪的形式概念，在法律上充分强调刑事违法性对于认定犯罪的重要意义，无疑会诱导司法者的定罪量刑活动。

　　「注释」

　　（1） 参见樊文：《罪刑法定原则与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期。

　　（2） 参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第2期。

　　（3） 参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期。

　　（4） 参见：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第19-20页。

　　（1） 参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第6、7页。

　　（2） 参见[英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第226页。

　　（3） 参见高格：《比较刑法研究》，西南政法学院刑法教研室1985年版，第56页。

　　（4） 参见林山田：《刑罚通论》，三民书局1986年版，第62页。

　　（5）参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第6、7页。

　　（6）参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第13页。

　　（7） 参见[日]福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第81页以下。

　　（1） 参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序第6-9页。

　　（2） 参见丁泽芸：《刑法学说论略》，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年版，第281页。

　　（1） 参见：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年，第151页。

　　（2） 参见[前苏]H·A·别利亚耶夫，M·H·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第62页。

　　（3） 参见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1997年版，第401页。

　　（4） 参见樊文：《罪刑法定原则与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期，第28页。

　　（1） 参见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1997年版，第401页。

　　（2） 参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期，第123页。

　　（3）参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期，第123页。

　　（1） 参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷）之序言，中国政法大学出版社1997年版。

　　（2） 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第294页。

　　（3） 英文为Criminal， 因而在西方语言中，criminal law 与刑法criminal law用语相同。为使两者区分，往往将狭义上的刑法，即中文中的刑法称为本体刑法或实体刑法，而把广义上的刑法称为刑事法。参见李东海：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第2页。全体刑法学之全体刑法，是指广义上的刑法，即刑事法。

　　（4） 参见[瑞士]让·皮亚杰：《人文科学认识论》，中央编译出版社1999年版，第2页。

　　（5） 参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。

　　（1） 参见[德]施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。

　　（2） 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第269页。

　　（3） 参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年，第572页。

　　（4） 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年，第271页。

　　（1） 参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期，第57页。

　　（2）参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期，第57页。

　　（3） 参见刘树德：《自由刑法抑或权威刑法—二难案件司法的价值取向》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版。

　　北京大学法学院·陈兴良