简介：在我国司法实践中近年来出现的暴力反抗强拆案和自力行使请求权案，使正当防卫与公力救济之间的关系成为法教义学亟待关注的课题。在法治国中，应最大限度地实现维护公力救济机制的权成性和保护公民合法权益这两大价值诉求的平衡。首先，应当把正当防卫的前提条件和行使条件区分开来；公力救济优先只能通过防卫权行使条件从程序上“冻结”防卫权，而不能从实体上消灭防卫权的存在。其次，只有当同时满足以下要件时，公力救济才需要并且能够取得优先于正当防卫的地位：一是法律在相关领域具有追求秩序稳定的特殊价值目标；二是受到不法行为损害的法益，能够通过事后的公力救济得到恢复；三是受害公民在寻求公力救济途径的过程中，不会遭遇过分重大的困难。

简介：实体物之物权观之僵化，减少了私法（自治）体系之融贯性，从而使概念不经济了。科斯界定无体电波之财产权利作为市场交易之前提条件，在于定分而已。土地使用相邻关系之界分，不是以物理疆界为标准。物权法定作为私法自治之例外说法，并不能成立。对于占有，不应由现实管领独占而排除其它指涉。侵权法中的实体物之物权观之结果不法说，造成了过失客观化，违反了私法自治之过失责任原则。“财产利益”应取代物作为财产权利之分析起点。概念之经济性在财产法律之表现，不是单一概念之闭锁，而是其概念与法律体系是否融贯。

简介：《伯尔尼公约》中的表演权可以规制“以任何手段向公众传播对其作品的表演”，其中包括通过网络对作品的表演实施非交互式传播。我国《著作权法》对表演权的定义直接源于《伯尔尼公约》，但立法者为表演权设定的调整范围，仅限于面向现场受众的现场表演和机械表演，并不包括向表演发生地之外的受众进行传送的行为。同时，为了协调各专有权利之间的关系，也不应将表演权解释为可控制非交互式网络传播。《著作权法修改草案（送审稿）》中的表演权同样不涉及网络传播，但其定义应当修改，以避免与国际条约中相同用语的矛盾。

简介：编纂中国民法典,仍应设置物权编,而非财产法编。在物权种类上,应当缓和物权法定主义,保持物权种类的多样性和开放性,增设居住权、典权和农地经营权,区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权,承认法定地役权制度。在物权效力上,应当明确物权的追及效力,取消抵押物转让需要取得抵押权人同意的规定,协调海域使用权与其他权利之间的关系,妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上,明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件,指示交付无须以＂依法占有＂为前提,基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件,增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上,创设共用物制度,慎重对待＂动产用益物权＂,明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。

简介：作为保护所有权的一种最重要方式，返还原物请求权旨在应对所有权人（物权人）对物的占有被剥夺的情形，以救济所有权在法律上和事实上出现的分离状态，与其他物权请求权一样，它取决于物权本身存在与否。我国《物权法》第34条并未勾勒出返还原物请求权的制度全貌，从法体系观点出发，对该条的理解应当结合占有恢复关系，从而把握返还原物请求权的法律结构和制度内涵。

简介：我国著作权法有关作者、著作权人、署名权的规则,没有明确署名权的主体究竟是作者还是著作权人,需要在考察域外立法例的基础上,从法理层面进行分析论证,重新审视作品、作者、署名权、著作权背后的价值理念,重构作品之上的权利体系。应该采用二元论,将作者权与著作权分置。作者权定性为作品创作事实的确认机制,由创作者独享;著作权定性为作品经济利益的分配机制,由创作者与投资者分享。作者权中的署名权是表明创作者的身份,著作权中的署名权是表明著作权人的身份。

简介：碳排放权物权说是国内有关碳排放权法律性质的主要学说。该说认为,一方面,从规范解释的角度来看,碳排放权具备物权的一般特征;另一方面,碳排放权物权化有助于大气资源的优化配置。但是,碳排放权物权说面临道德质疑,即碳排放权免费分配让公共资源变成了私人财产。基于此,一些国家的碳排放权立法通常明文规定碳排放权不具有财产权的地位。相比碳排放权物权说,用碳排放权特许权说来界定碳排放权更为合理,一来它具有行政法上的规范依据,二来它同样可以保护碳排放权持有者的合法权益,三来它赋予政府灵活性以有效应对气候变化的不确定性,四来它有助于推动气候变化应对技术的发展。

简介：德国的学术研究自由权以《联邦德国基本法》第5条为规范基础,主要由“研究自由”与“教学自由”等两个内容构成,以“大学自治”为组织保障。在美国,经由“史维慈诉新罕布什尔州”案与“凯西诉纽约州立大学管理委员会”案等案件,宪法上的学术研究自由权受到联邦宪法第一修正案的特别关切。中国的学术研究自由权以《宪法》第47条和《高等教育法》第10条等条款为规范基础,以“公共利益”等法律规定为外在限度,以“可证”、“客观”等学术伦理为内在限度。大学教师在学术期刊上发表有关司法案例评述的学术观点,属于“学术研究自由权”而非“表达自由权”的规范范围,应该受到更为严格的保护。

简介：物权法是关于财产的所有与其物权的利用的法律,具有强制性、绝对性、对世性及严格性,关涉人民、社会及国家的根本财产利益,故此,民法典物权编的立法尤其应当谨严、审慎。于缓和物权法定原则的同时,也应持谨慎态度。物权变动规则应予维持,同时也宜吸纳司法解释的经验而予补益。在所有权上,应对所有权的定义、建筑物区分所有权中的若干规则、相邻关系规则、盗赃物、遗失物、取得时效、先占及添附等特殊动产的物权变动予以完善、厘定或确立。于用益物权上,应对用益物权的定义、＂三权分置＂、空间建设用地使用权、不动产役权及典权分别做出改定、明确及建构,但不宜确立居住权。于担保物权上,宜以追及效力保护抵押权人利益、让与担保不作为典型担保并对物权法第202条进行改定。此外,鉴于占有制度于物权法中的关键地位,立法还应较大地扩展、丰富占有规则。

简介：关于自侦案件拘留权的行使,立法规定检察机关行使决定权,而由公安机关行使执行权。但现实中公安机关只是开具拘留证,并由检察机关代为执行。而从理论和实践出发,公安机关执行拘留,既无法对检察机关形成监督制约,也无法提升拘留效率。纵观国外拘留权配置,强调对侦查部门的制约是重点,且一般强调检察机关在自行侦查中对警察的指挥以增侦查效率。我国拘留权配置的优化路径也应从制约与协作出发。从制约出发,我国自侦案件拘留权的配置中应当强化侦查部门的对拘留权的事后监督和加强被拘留人的私权对拘留权的制约,而这种监督制约应从程序性保障方面着手。

简介：传统民法权利体系虽对环境权进行了部分吸纳，但二者却并不完全兼容，实质上更多地对环境权表现出排斥的情况，故将环境权在民法典中进行明确显得尤为必要。正确厘清民法上环境权是解决环境权融入民法典的关键，鉴于请求权在民法权利体系中居于枢纽的地位，应紧密结合环境权中的私法要素，以环境权作为民法上请求权的基础权利，对环境权请求权体系，即在民法典中明确环境权的内容、环境权作为基础权利的请求权内容、侵权损害赔偿请求权以及恢复原状、环境修复请求权等方面进行合理构建，力求让环境权合乎逻辑、恰如其分地融入到民法典中。

简介：违法建筑不能获得房产初始登记，购买人也因不能办理过户登记而无法获得法律认可的房产所有权。但违法建筑物买卖事实就在那里。那么，在违法建筑购买人死亡后，其继承人能否继承该违法建筑，以及继承人继承了该违法建筑的什么权利？进而，如果违法建筑被无权占有，继承人又是依据什么权利请求返还？对此，某法院的两审判决结果截然相反，值得学界认真探讨。

简介：我国传统的金融监管体系,面对着地方金融的迅速发展,常会出现监管缺位或力度不足等问题.从中央与地方关系角度看,必须既确保中央对宏观经济调控能力,又要发挥各地在金融领域主观能动性.虽然地方金融监管权尚不具备法律依据,但随着中央与地方关系法治化,以及地方金融监管重要性日益凸显,对其权力性质的讨论已是必然.地方金融监管权,本质上是一种行政权力,是政府行政性分权的延续和补充,不能脱离中央对金融事务的统一监管而单独存在,具有一定从属性.因此,金融办作为地方政府实施金融监管的载体,监管权之重点在于联系、配合并协调中央在地方的监管工作.本文将引入财税领域的分权理论,对地方金融监管权的属性及边界进行论证.

简介：我国《著作权法实施条例》第9条所采用的合作作品共有著作权行使规范模式最有利于维护合作作者和社会公众之间的利益平衡。《著作权法实施条例》第9条的适用，在合作作者违法单独行使权利的对外效力、“不能协商一致”的内涵是否可作目的性扩张、如何具体化不确定概念“正当理由”、除转让以外的“其他权利”的界定、除外的是否仅限于“转让”等方面存在疑义，文章对其从法律解释学上进行了分析。《著作权法（修订草案送审稿）》第17条规定了合作作品共有著作权行使规范，其关于合作作者在合作作品共有著作权受侵害时得单独行使诉权的规定值得肯定应予保留，而其关于不可分割使用的合作作品共有著作权行使规范的规定，则应吸收前述法律解释成果作进一步完善，同时应规定该规范可类推适用于可分割使用的合作作品共有著作权的行使。

简介：如何确定围绕代理权引发的诉讼形态中证明责任的归属问题,在我国现有的民事证明责任研究范畴中几乎尚处于未被触及的领域。我国现有的关于代理权证明责任分配的制度规定不仅凸显了我国民事证明责任宏观分配体系的内在非统一性及非均衡性安排,隐形设置了当事人在此类诉讼中证明责任负担的不合理“倒置”,而且也间接地赋予了当事人通过选择被诉主体以规避证明责任实际承担的诉讼技术手段。在代理权纠纷中实质涉及三层法律关系并存在三种可能的诉讼模式,应然的代理权证明责任归属模式应当符合法律要件分类说的基本内容并体现实体请求权的作用空间,通过彻底解构现有的制度规定,进而内在契合式地确立原告为对代理权是否存在事实负担证明责任的一方。

简介：玩家游戏直播包括游戏操作、解说、录制、剪辑和上传等系列行为，其中部分行为落入游戏作品著作权范围。游戏直播视频虽然构成转换性使用，但是随着游戏开发者努力将游戏直播纳入其演绎市场范围，转换性合理使用适用空间会越来越小。玩家游戏直播属于重混创作，可以获得著作权法保护，但低商业价值与高侵权风险阻碍实现其商业价值。有必要引入默示许可规则弥补合理使用规制带来的不确定性，同时通过游戏直播平台建立三方利益分享机制促进游戏直播产业健康发展。

简介：法庭言论入刑固然有其必要性,但也不是毫无逻辑和底线。＂明显而即刻危险原则＂＂真实性抗辩原则＂＂公共利益原则＂等,英美国家精心设计的致力最大限度保障言论自由的方案,为厘清法庭言论的刑法边界提供了有益借鉴。划分刑民边界,明晰要件要素,扩展阻却事由,保护善意言论;高配入罪门槛,区分善意和恶意、公益和私利,等等,在审慎扩权的同时严格限权,是新条款施行平行不悖的两条进路。

简介：关于无因管理偿还请求权的争议集中于无因管理偿还请求权的范围问题、无因管理导致的对第三人债务的偿付问题,以及无因管理偿还请求权与公力救济的关系问题。对此,可从法解释上归纳出如下要旨。首先,偿还类型包括管理人因管理行为而支出的费用、承担的债务以及遭受的损害,对于其中的职业性管理行为还可给予合理报酬,而对上述偿还请求权的限制则应当结合运用得利限制和衡平裁减的手段。其次,无因管理导致的对第三人的债务,无论是对第三人的合同债务还是损害赔偿责任,其偿付规则应当尽量与本国法上的委托规范和规则保持一致。最后,无因管理偿还请求权在适用上应当作为公力救济或者其他私力救济的补充手段。

简介：在关于住宅建筑用地使用权续期问题的讨论中,续期问题的关键在于续期是否有偿或收费,这一问题的背后隐含着我国复杂地权模式在面临土地的＂全民所有＂和＂个人使用＂之间产生的矛盾。土地使用权自动续期是否无偿的争论大多会诉诸于土地权利和制度的社会主义解读,但却陷入一种无法解决的悖论。土地使用权续期费用的争论容易陷入社会主义悖论的原因和我国独特的土地财产权（地权）制度密切相关。从＂配得＂和＂所有＂的意义上理解土地财产权具有很强的解释力,可以让我们走出公私对立和国家与个人对立的模式,建构符合社会主义价值理念的土地续期逻辑。首先,我们需要在＂配得＂与＂所有＂的意义上重新理解土地公有制和土地财产权。其次,＂配得＂意义上的土地财产权决定了＂所有＂意义上的土地财产权必定需要有偿续期。最后,＂配得＂意义上的土地财产权也决定了有偿续期的基本方式。

简介：民法总则第61条第三款基于＂内外有别＂的法理确立了＂善意有效＂的规则,将法定代表人越权担保的规范适用重点引致到＂知道或者应当知道＂的判断当中。英国对＂推定公知＂规则的放弃,以及美国判例法中对＂固有授权＂规则的设计与运用都表明,在法定代表人越权行为中,应坚持＂原则有效,例外无效＂的立场,并就具体情况得出具体结论。＂知道或者应当知道＂这一＂除外条款＂的立法表达范式,不当限缩合同有效范围,并未考量商事活动对交易便捷与交易促进的现实需求。应经由民法典编纂,实现越权代表问题的体系缝隙弥合,并就越权担保行为划定＂善意（不知情或不应当知情）有效＂、＂不为善意（知道或应当知道）类型化有效＂以及＂恶意串通无效＂的效力区间,以实现越权担保效力规则的体系性优化。