《民法典》时代隔代探望权探析——以“马某臣诉于某艳探望权纠纷案”为例

冯寒雪

北方民族大学法学院  宁夏银川 750021

摘要：（外）祖父母的隔代探望权是《民法典·婚姻家庭编》立法中争议较多的问题。在《民法典》制定过程中，曾就是否要新增祖父母隔代探望权的规定进行过激烈的讨论，但祖父母对于孙子女的隔代探望权始终未能在立法层面得到确认。伴随我国人口结构的改变和家庭模式的转型，由（外）祖父母对（外）孙子女进行隔代抚养成为当下我国社会的一个普遍现象，在实践中（外）祖父母隔代探望的纠纷也大量存在，司法裁判对此面对无法可依的问题。针对隔代探望问题的解决应当从监护人职责的维度切入，从关系型视角来判断儿童的最大利益，并根据祖父母与孙子女之间的实际情感和年长孙子女的自身意愿等具体情况来优化隔代探望权的适用。

关键词：《民法典》  隔代探望权  完善路径

一、以“马某臣、段某娥诉于某艳探望权纠纷案”为分析样本

（一）样本案例基本案情

原告马某臣、段某娥系马某豪父母。被告于某艳与马某豪原系夫妻关系，两人于2018年2月14日办理结婚登记，2019年6月30日生育女儿马某。2019年8月14日，马某豪在工作时因电击意外去世。目前，马某一直随被告于某艳共同生活。原告因探望孙女马某与被告发生矛盾，协商未果，现诉至法院，请求判令：每周五下午六点原告从被告处将马某接走，周日下午六点被告将马某从原告处接回；寒暑假由原告陪伴马某。

（二）裁判理由及结果

生效裁判认为，马某臣、段某娥夫妇老年痛失独子，要求探望孙女是人之常情，符合民法典立法精神。马某臣、段某娥夫妇探望孙女，既可缓解老人丧子之痛，也能使孙女从老人处得到关爱，有利于其健康成长。我国祖孙三代之间的关系十分密切，一概否定（外）祖父母对（外）孙子女的探望权不符合公序良俗。因此，对于马某臣、段某娥要求探望孙女的诉求，人民法院予以支持。遵循有利于未成年人成长原则，综合考虑马某的年龄、居住情况及双方家庭关系等因素，判决：马某臣、段某娥对马某享有探望权，每月探望两次，每次不超过五个小时，于某艳可在场陪同或予以协助。

二、隔代探望权的必要性

（一）隔代探望权保障老年人权益

从老年人权益保障的维度论述隔代探望权的必要性。有判决援引《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第13条的规定：“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。”此类判决常结合晚年丧子的情形，将隔代探望权视为慰藉老人心灵创伤的手段。在《民法典》出台以后，有案件直接援引《中华人民共和国民法通则》第７条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，来证明祖父母隔代探望权的赋予符合公序良俗的要求，也有人民法院依据“不得违背公序良俗”的规定，肯定祖父母的隔代探望权。

（二）隔代探望权与优秀传统文化一脉相承

“家和万事兴”是中华民族优秀传统文化，与社会主义核心价值观相符，家庭是社会的细胞，维系家庭成员之间的和谐对于维系和谐社会有着基础性的作用。虽然目前的家庭结构以核心家庭为主，（外）祖父母并不与子女、孙子女居住在一起，但根据相关法律规定(外)祖父母仍然属于近亲属的范畴，说明（外）祖父母仍然是大家庭中的成员。《民法典》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗。在特殊情况下，如果不允许（外）祖父母探望（外）孙子女，与公序良俗和社会公德的要求相悖，与优秀传统家事文化相悖，极易引起民众对法律制度的困惑与不满。

三、隔代探望权实现现状

（一）缺乏规范性法律文件的约束

我国在漫长立法过程中，不断考虑和提出隔代探望的问题。但是，2019年10月公布的《中华人民共和国民法典（草案三审稿）》中却直接删除了对隔代探望的规定，原因在于立法者之间对此缺乏统一共识，且认为隔代探望权案件可通过诉讼交由各人民法院依具体情况加以解决，该决定并非对隔代探望权制度的反对，其积极意义在于避免通过限定主体范围，从而使双方利益趋于平衡，但这种解决纠纷的方式仍存在一定局限性。

（二）权利的行使内容不明确

隔代探望权制度缺乏具体的法律规定也导致了司法实践中出现权利具体行使过程中所包含的内容不明确的问题。通过在司法裁判文书网检索“隔代探望权”相关案件，在杨某、胡某与宋某探望权纠纷（案号（2017）沪02民终1696号）中，一审法院判决胡某、杨某享有隔代探望权，并规定权利具体行使时间、地点和方式。其后杨某与胡某上诉到中级人民法院，二审法院认为，一审法院结合双方庭审意见及未成年人年龄及生活状况等因素确定的探望时间和方式合理，因此判决驳回上诉，维持一审判决。上述案件中呈现出在司法实践中，隔代探望权的具体行使时间、地点和方式等具体问题均由人民法院进行决定，法官行使其自由裁量权的情形。因缺乏法律规范，隔代探望权的具体行使内容在司法实践中依旧无法明确，不少案件的具体行使时间和方式均不相同，不利于确实地保障未成年人和老年人的合法权益。

四、完善隔代探望权适用路径

（一）隔代探望权应该以儿童利益最大化为原则

“儿童利益最大化”要求全面保障儿童利益，将儿童的物质利益以及精神利益最大化放在首要位置。我国在1990年签署了《儿童权利公约》，该公约的第一条便要求各签约国最大限度地保障儿童的生存和发展。我国在《中国儿童发展纲要》中也确定了儿童优先的原则。隔代探望权的存在基础是身份权中的亲属权，而身份权是以义务为核心的权利，其行使应着重关照被探望者的身心健康，所以隔代探望权的行使应以儿童利益最大化为原则。以抚慰老人为设立内核，以保护孩子为行使外延，才可以彰显尊老爱幼的传统美德和符合和谐社会的要求。

（二）完善隔代探望权的行使条件

由于隔代探望缺乏亲权基础，所以司法干预以及探望的强制性弱一些，原则上应该由道德和习俗调整，但是当难以达成共识以至产生纠纷时，法院的衡量标准便十分重要。个案中，法官在尊重监护人的监护权基础上，可参考以下几点：（1）尽抚养义务的（外）祖父母原则上享有隔代探望权；（2）（外）孙子女的父母一方死亡的，在不影响未成年子女的正常生活的基础上享有隔代探望权；（3）遵循（外）孙子女利益最大化原则；（4）（外）孙子女已有一定辨识能力和表达能力的，应征求其意见；（5）不得妨碍监护人履行监护的职责。

（三）细化隔代探望权的中止条件

隔代探望权的中止原因根据《民法典》第1086条规定为“不利于子女身心健康的”，对于隔代探望权的行使，也应以（外）孙子女的利益最大化为原则，以有利于（外）孙子女的健康成长为底线。但是由于很难判定（外）祖父母与（外）孙子女的见面交流绝对是不利于（外）孙子女身心健康的，所以应将终止探望的理由细化，做到既不滥用权利也不虚设权利：（1）教唆、引导（外）孙子女从事《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第14条不良行为的应中止探望；（2）对（外）孙子女有虐待、性侵、殴打等侵害的行为应中止探望；（3）探望者具有恶性传染病的应中止探望（或根据情况选择视频、电话等方式进行探望）；（4）具有赌博、吸毒、暴力等恶习的，依据具体情况决定是否中止其隔代探望权；（5）严重影响到抚养（外）孙子女一方的正常生活，监护人有权依法要求中止隔代探望。

结语

当前，我国社会人口老龄化速度加快，家庭结构同过去相比发生较大变化，隔代探望权折射出的情理因素对民众的一般价值取向进行正面引导，继而在潜移默化影响司法裁判。无论是从社会现实还是传统亲情伦理的角度，抑或是从立法者构设法律规则时的本意来分析，隔代探望权都充分彰显了法律适用对社会现实的回应。

参考文献

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[4]庄绪龙.“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分[J].法律适用,2017,(23).

作者简介：冯寒雪（1992年1月）女，汉族，山东济宁人，在读研究生。