论代表人诉讼对金融消费者保护的重要作用

刘洋

中证中小投资者服务中心有限责任公司 上海浦东　200122

摘要：证券代表人诉讼制度是对证券违法犯罪行为的有力震慑，充分体现了国家对证券违法犯罪行为“零容忍”的坚定决心，进一步强化了上市公司主体责任，压实中介机构责任，切实提升上市公司质量。在对域外集团诉讼制度的比较研究中能够发现我国证券代表人诉讼制度的优势与不足，并探索在优化代表人诉讼的启动方式、明确代表人诉讼的通知方式、解决代表人诉讼与破产重整程序的交叉衔接问题、提升代表人在诉讼中的权限等方面，进一步完善我国证券代表人诉讼制度，更好的保护金融消费者，特别是中小投资者的合法权益，促进我国资本市场高质量发展。

关键词：金融消费者权益保护；证券代表人诉讼；证券集团诉讼

１引言

代表人诉讼（境外亦称“证券集体诉讼”“证券集团诉讼”）是在汲取国外良好经验的基础上，结合我国投资者权益保护具体情况设计的一套高效、便捷的诉讼维权制度。目前，我国代表人诉讼尚处于起步阶段，还有持续完善的空间。

２我国证券代表人诉讼制度的特色创新

2.1实行集中管辖

目前，代表人诉讼由涉诉证券交易所所在地的中级（金融）人民法院专属管辖。这种安排有利于专业法院积累审判经验，统一审判标准，提高审判质量。

2.2明确了对代表人的特别授权权限

特别授权，指代理人除享有程序性的诉讼权利外,还可代为行使“承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”等实体权利。我国代表人诉讼中代表人的权限范围均为特别授权。

同时，投资者保护机构的特别授权也受到必要的限制。例如，首先，在确定诉讼标的、提出诉讼请求时，投资者可向投资者保护机构提出意见建议，投资者保护机构应做好沟通协调、解释说明等工作；其次，在代表人行使特别授权时，应向法院提交书面申请，并通知原告，由法院裁定是否准许；最后，被代表投资者有退出的权利。

2.3确立了“默示加入，明示退出”的规则

“默示加入”是指，投资者保护机构在证券特别代表人诉讼中可以为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，人民法院作出的判决、裁定，对登记的投资者发生效力。“明示退出”是指，证券特别代表人诉讼赋予原告投资者“两次退出”的选择权：第一次是在权利登记阶段，不同意加入特别代表人诉讼的权利人可以提交退出声明；第二次是在调解阶段，对调解协议有异议的原告可以向人民法院提交退出调解的申请。该规则真正实现了诉讼效率与保护投资者合法权益两者平衡兼顾。

2.4注重保护原告的上诉权

《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《规定》）中明确，代表人放弃上诉的，不影响个别投资者的上诉权；代表人决定上诉的，不影响个别投资者放弃上诉的权利。这里要注意两个问题。一个问题是，部分原告投资者上诉是否预交诉讼费用。虽然特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，但若代表人放弃上诉而个别投资者提起上诉的情况并不适用该项规定。此时，个别投资者提起的上诉可视为规定于《民事诉讼法》第五十七条在起诉时人数尚未确定的代表人诉讼案件。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百九十四条规定，依照民事诉讼法第五十七条审理的案件不预交案件受理费，但对该条文应从体系解释的角度上进行理解。因《民事诉讼法》第五十七条规定于“第五章　诉讼参加人”“第一节 当事人”之中，故该条文应仅适用于一审开庭前对原告范围的确定，而不宜适用于上诉程序，上诉程序中仍应预缴相应的诉讼费用。另一个问题是，上诉引发二审时二审代表人应如何确定。在代表人决定放弃上诉，个别投资者提起上诉的情况下，再要求原代表人继续担任二审代表人有违处分权原则；此外，在被告上诉的情形下，如果原代表人同时作为二审阶段上诉投资者和不上诉投资者的代表人，则其诉讼主张必然是分裂和矛盾的。因此，在部分投资者自行提起上诉的情况下，如果符合代表人诉讼的条件，应当依据相关规定重新确定代表人。

3对我国证券代表人诉讼制度的反思

3.1代表人诉讼的应用尚不广泛

由于律师代理代表人诉讼收益并不高，故在司法实践中，该制度未被商业化普遍应用。建议成立相关公益基金用以提升代理律师的收益，覆盖投资者保护机构的办案必需成本，激发律师参与代表人诉讼的热情。

3.2可考虑放宽投资者保护机构参加诉讼的时间限制

《规定》第三十二条明确了投资者保护机构必须“在公告期间”接受五十名以上权利人的特别授权，才能参加诉讼。根据《规定》第七条，“公告期间为三十日。”这也就意味着投资者保护机构要在三十日内完成内外部评估决策程序决定是否参加诉讼，若参诉，还要收集好五十名以上权利人的特别授权资料，整体时间较紧张。可考虑在后续修订相关制度时规定投资者保护机构在普通代表人诉讼公告期届满后，庭审开庭前，甚至一审判决做出前，仍可参加诉讼，以便给予投资者保护机构更充分的参诉准备。

3.3建议简化法院审核转换特别代表人诉讼的流程

目前，投资者保护机构参加诉讼需要法院的审核同意。但投资者保护机构是证监会批准设立的，法院无权质疑，证券登记数据也是中国证券登记结算公司自己收集的，具有垄断性，法院无从核对数据的准确性。因此，该种审核属于形式审核，可考虑进行简化甚至省略，让广大中小投资者更快获赔，切实增强投资者的获得感。

3.4建议赋予投资者保护机构自主选择向哪个法院申请转换特别代表人诉讼的权利

有观点认为，《证券法》及《规定》中的用语为“参加”诉讼，那么只有在已经存在一个诉讼的情况下才能“参加”该诉讼，因此，应向受理普通代表人诉讼的法院提出转换特别代表人诉讼的申请。另有观点认为，既然特别代表人诉讼案件由涉诉证券的证券交易所所在地的中级（金融）人民法院管辖，此时要求投资者保护机构向普通代表人诉讼的受理法院提出转换特别代表人诉讼申请，再由其移送特别代表人诉讼管辖法院的做法效率很低，故应向特别代表人诉讼管辖法院提出申请。

建议后续司法解释修订时赋予投资者保护机构选择权，既可以选择向普通代表人诉讼受理法院也可以向特别代表人诉讼管辖法院申请转换特别代表人诉讼，进一步凸出投资者保护机构的特殊法定地位。

3.5代表人诉讼的通知方式有待明确

从各国的司法实践来看，基于程序正当化的需要，应创设一个包括退出权、充分代表、通知制度等在内的程序机制来维护众多当事人的基本权利；基于公平正义的角度看来，通知制度是集团成员接近正义、实现权利的技术基础，没有完善的通知制度，程序正当化机制中的其他要素就无法良性运转，甚至无法运转。[[1]]

美国上市公司的股东大会召开通知等公司日常运营事项，一般都采取邮寄方式通知[[2]]，因此，美国集团诉讼大多适用“最佳通知”的原则，要求要向集团成员进行最好的、可行的通知，对于已知的成员，应当进行个别通知，通常采用邮寄的方式。如果通过合理努力不能获得成员的姓名和地址，法院必须在律师的协助下依据案情来决定什么是实际可行的最佳通知。可供选择的发送通知方法有：公告通知；网上通知；在集团成员可能经常出现的地方张贴通知等。而与美国的规定相反，韩国《证券集团诉讼法》在第10条和18条规定集团诉讼应在全国性日报上公告。还有部分国家进行变通处理，将通知方式介于个别通知与公告之间，例如，澳大利亚集团诉讼以公告通知为原则，个别通知为例外。其规定：“除非合理、可行，而且不是过分昂贵，法庭不可以命令对集团成员进行个别通知”。[[3]][[4]]加拿大集团诉讼的通知以“合适的方式”为原则，有个别性送达、邮寄、公告、广告或散页出版物的选择。考虑情况需要，还可以在集团中选择一个样本组织作为送达对象，而不必通知全体集团成员。[[5]]

目前，我国仅对特别代表人诉讼通知的主体和事项进行了规定，并未对具体通知方式进行明确。笔者认为，我国与域外法律规定存在差异，故不宜简单套用。在我国，公告是《证券法》明确的通常的通知方式，上市公司经营情况、重大投资行为等重大事件均以公告形式通知股东。因此，特别代表人诉讼中同样可以使用该方式。

3.6代表人诉讼与破产重整程序的交叉衔接问题亟待解决

《证券法》和《规定》中均限定在“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时”这一前提下，投资者保护机构方可参加诉讼。然而，破产程序独立于民事诉讼程序，投资者保护机构参加诉讼的前提已不存在。且依据《企业破产法》规定，上市公司进入破产重整程序后，并无“代表人”概念，仅有债权人委托代理人参与程序相关规定。

　　在现有特别代表人诉讼案例中多进行变通处理，投资者保护机构在《公开接受投资者委托的声明》申明投资者对投资者保护机构的授权范围包括参与破产重整、清算程序（代为申报债权、行使表决权等），且特别代表人诉讼受理法院发布《特别代表人诉讼权利登记公告》公告，侧面确认投资者保护机构受托的合法性。最终，破产受理法院以“特事特办”的方式同意投资者保护机构代表投资者参与破产重整。

　　此外，投资者保护机构还要以债权人委员会成员的身份对被告是否上诉发表意见。要求原告代表人对决定被告实质性权利义务的决策发表法律意见严重违背了民事诉讼法的基本原则，亟待通过相关司法解释后续修订时加以完善。

3.7代表人在诉讼中的权限需要厘清并提升

依法律规定，被告享有提出原告不适格的权利，投资者保护机构并无该权利。在虚假陈述案件中，部分投资者因涉及内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为而不具备交易因果关系，进而不是适格的原告，需剔除出原告范围。然而，因投资者数量庞大，在司法实践中并未向原被告送达原告登记投资者明细，对于被告对原告范围提出异议的情况，法庭仅允许其在法院现场查询，但被告无法在现场完成对海量登记投资者的阅卷，也因此无法当场提出剔除原告的意见。

未来，应考虑赋予被告法定查阅复制案卷资料的权利，以便其有更充足的时间提出不具因果关系原告的剔除意见。亦可考虑规定法院有权就投资者保护机构提交的登记投资者名单进行审查，对不适格的投资者予以剔除。此外，还应当赋予被剔除投资者申辩或听证的权利，由法院对申辩或听证进行裁量。

此外，需考虑给予投资者保护机构倾斜性待遇。目前，投资者保护机构作为特别代表人在庭审中并无特殊的诉讼席位，且只能委托2名代理律师，而每个被告人都可委托2名代理律师。

未来，人民法院可考虑加强对投资者保护机构的支持，在庭审中设置特别代表人席位，并提高特别代表人可以委托代理人的数量，更好平衡控辩双方力量，更好彰显中国特色制度亮点。

４结语

　　2019年修订的《证券法》首次将证券代表人诉讼制度成功引入我国资本市场，具有划时代的历史意义。展望未来，我们应对证券代表人诉讼制度的程序和内容方面进一步进行完善，积极推进代表人诉讼常态化开展，更好的保护金融消费者，特别是中小投资者的合法权益。

 

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参考文献

[[1]] 罗斌.集团诉讼通知制度研究--以美国、澳大利亚、加拿大和韩国为对象的比较法考察[J].法学杂志,2009,(6):50.

[[2]] 美国特拉华州.普通公司法[Z].1935年颁布、1992年修订.第222条：如果需要或允许股东在会议上采取任何行动，则需要发送书面会议通知，并载明会议地点（如有）、会议的时间日期、远程通讯方式（如有）、确定在大会上享有表决权股东的记录日期以及召开特别股东会议的目的等信息。如果通过邮寄的方式发送，当该通知交付邮政、采用邮资预付的方式发送至公司记录的各股东地址时，视为该通知送达。

[[3]] 澳大利亚联邦法院.澳大利亚联邦法院规则[Z].2011年颁布、2019年修订.第33条Y款.

[[4]] 澳大利亚维多利亚法院.澳大利亚维多利亚法院法案[Z].2012年颁布、2018年修订.第33条X款.

[[5]] 加拿大联邦法院.加拿大联邦法院规则[Z].1991年颁布.第334条第32款（4）．