“行为的延续”说刍议

(整期优先)网络出版时间:2023-10-28
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“行为的延续”说刍议

田超 冯诚

重庆市涪陵区公安局

摘  要:行为的延续说来源于我国的司法实践,虽为一些刑法学者支持与肯定,但其法律性质较为模糊。行为的延续说既不符合刑法上的因果关系与客观归责理论,也非包括的一罪中不可罚的事后行为,缺乏相应的法理支撑。非法取得财产凭证后使用的,应结合财产凭证的类型分别判断取得使用行为;擅自取回自己所有而被他人合法占有之物又索取赔偿的,应考虑他人占有是否体现财产利益与财产关系,对取回行为与索赔行为分别评判。涉及前后多个行为的侵财案件,应充分运用财产罪的直接性要件与罪数论的相关原理,进行充分且不重复评价

关键词:行为的延续 不可罚的事后行为 直接性要件 充分且不重复评价

一、案例及问题

所谓的行为的延续,大意是指行为人实施的前后两个行为是整体行为的组成部分,前行为在案件中具有决定性意义,后行为只是前行为的延续或者继续,整体评价为前行为所构成的一罪即可。行为的延续说来源于我国司法实践。早在1986年11月3日,最高人民法院在答复上海市高院就王林盗窃案的请示时指出,被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不另定诈骗罪,应以盗窃罪一罪定性。[1] 这条答复或许算得上行为的延续说的起源。其后,该答复精神获得立法上的肯定,1997年修改后的《刑法》第196条第三款明文规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。在此之后,行为的延续说便在我国司法实践中蔓延开来,得以广泛应用。比如以下案例及裁判理由:

(1)姚小林等人抢劫案[第1185号][2]。姚小林等人抢劫信用卡之后,安排同伙持卡在ATM机上取款与转账,法院认为之后取款与转账的金额应计入先前的抢劫罪的涉案金额。
(2)张泽容、屈自强盗窃案[第412号][3]。张泽容盗窃他人存折,伙同屈自强伪造身份证、冒充开户人去银行柜台将定期转为活期,然后持存折在ATM机取款的。裁判理由认为本案张泽容实施的前后两个行为,即盗窃行为与伪造身份证到银行取款的行为是一个整体,盗窃存折在被告人非法占有财物过程中起决定作用,后行为是前行为的延续,后行为所造成的结果应归责于之前的盗窃行为。

(3)黄某盗窃案[4]黄某是某单位职工,利用工作之便从单位盗窃一张欠条,辞职后持欠条到债务单位收取欠款并据为己有。裁判理由认为欠条本身即是一种财产,盗窃欠条在整个案件中具有决定性作用,持欠条收取债款只是实现欠条所内涵的财产性利益。
(4)巫福建盗窃案[1175号][5]。巫福建白天入户盗得一把摩托车钥匙,并试了试停在户外的摩托车,当天晚上持窃得的车钥匙将户外的摩托车盗走。裁判理由认为,车钥匙作为控制和使用摩托车的载体,入户盗窃钥匙的目的是盗窃户外的摩托车,两者系一行为的两个阶段,入户盗窃车钥匙的行为在整个盗窃行为中起决定性作用,故在户外盗窃摩托车的价值应计入入户盗窃数额,整体行为属于入户盗窃
(5)叶文言、叶文语等人盗窃案[第339号][6]。叶文言、叶文语等人偷回自己因非法营运而被交通管理所查扣的汽车,之后又以汽车被盗为由向交通管理所索取赔偿。裁判理由认为,行为人的行为分为两个阶段,是实施盗窃犯罪紧密联系、不可分割的组成部分,进行索赔的诈骗行为是其盗窃的后续行为,表明了行为人主观上的非法占有目的,是实现非法占有目的的关键,因而先盗后骗是一个完整的盗窃行为,应认定为盗窃一罪。

上述案例皆以前行为定性,认为后行为是前行为的延续。显然,行为的延续说是最高人民法院《刑事审判参考》指导案例一贯坚持的立场。但是,行为的延续所谓的后行为是前行为的延续或继续,后行为在刑法学上的性质为何?前后行为之间属于法律理论上的哪种关系?是生活事实行为而并非刑法评价的对象呢?还是刑法理论上不可罚的事后行为或者牵连犯,而只需按照一罪论处?行为的延续说对此未作任何说明,因而其法律性质模糊不清。尽管司法解释有明文规定,最高院的指导案例亦悉数采纳,且为一些学者鼎力支持,认为该说可以简化案件处理,避免案件处理过于复杂,有利于司法机关对案件的操作[7]。然而,该说是否符合刑法基本原理?是否遵从刑法适用的教义学精神?如果为了简化案件处理而漠视刑法基本原则,甚至突破法律适用的逻辑体系,就并非妥当之举。

二、行为的延续的法律性质

后行为是前行为的延续或继续,那么后行为在刑法上的性质为何?前后行为之间属于刑法上的哪种关系?对此,行为的延续说未作任何说明,或者语焉不详。我们只能根据刑法学的相关理论,推测后行为或者前后行为之间可能属于以下几种情况:

(一)事实行为

事实行为是指不符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为,即不是刑法意义上具有法益侵害性的实行行为,因而不能成为刑法评价的对象。比如盗窃他人现金后使用该现金购物,或者盗窃他人摩托车后驾驶该摩托车的;因前行为已经转移并控制了现金或摩托车,之后的使用行为未侵犯法益仅属于生活事实行为,不是刑法评价的对象。又如,两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013)第五条第(一)项规定,

盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。该类凭证与其记载的财产性利益紧密结合,取得凭证就取得相关利益,之后持凭证兑现利益时无需冒充他人身份,就不存在诈骗罪的问题。

事实行为的一大特征,是任何人实施该行为都不具备构成要件该当性。也就是说,行为人实施前行为后,让他人实施后行为的,他人也不可能构成犯罪。然而,上文所举的五个案例,前行为都未转移/控制后行为所取得的财产;让第三人来实施后行为,如持盗来的车钥匙去盗窃摩托车或持抢得的信用卡去取款,毫无疑问可独立成罪。显然,行为的延续中的后行为就并非生活中的事实行为。

(二)不可罚的事后行为

不可罚的事后行为也称共罚的事后行为,是指在状态犯的场合,为了确保、利用或者处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益(即本罪法益)实施的,尽管形式符合相关犯罪的构成要件,但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。[8] 比如,盗窃他人财物后加以毁坏,毁坏行为与先前盗窃行为侵害的法益相同(同一财物的所有权),那么毁坏财物就属于不可罚的事后行为,以盗窃罪一罪论处即可充分评价。又如,诈骗他人财物后在他人追讨时拒不退还的,拒不退还的侵占与先前诈骗侵害的法益相同,可包括评价在前行为之中。根据刑法学原理,成立不可罚的事后行为,其条件包括:(1)前后行为主体相同;(2)前后行为法益侵害相同,包括侵害法益的类型相同、数量相等;(3)前后行为侵害对象相同;(4)后行为能独立成罪;(5)前行为法益侵害可包括后行为法益。[9]

上文所举的五个案例,首先,前后行为侵害的对象就不同,如前行为侵害的是信用卡、存折、欠条等财产凭证而后行为侵害的是其内涵的财产性利益;其次,前后行为侵害的法益也不同,如抢劫信用卡侵害的是持卡人财产权益而冒用信用卡又侵害了金融管理秩序;最后,前行为法益侵害也不能包括后行为法益,如盗窃摩托车钥匙并未侵害之后的摩托车,盗窃质押物并未侵害之后的赔偿款,等等,因而不符合不可罚的事后行为的成立条件。另外,在不可罚的事后行为中,即使不出现继起的后行为,先前的行为已独立构成犯罪,足资完整评价行为的性质。[10] 上文中的五个案例,若无继起的后行为,除姚小林等抢劫案叶文言、叶文语盗窃案外,先前的行为都难以评价为犯罪;况且,五个案件的前行为都不足以完整评价整体行为的性质。因此,行为的延续说中的后行为,也非包括的一罪中不可罚或共罚的事后行为。

(三)牵连犯

所谓牵连犯,是指前行为与后行为均构成犯罪,但二者之间具有原因与结果、手段与目的的通常性、类型性的牵连关系,仅从一重处罚。首先,牵连犯这一概念本身较为模糊,已遭致刑法学各种责难,摒弃牵连犯的观点在理论界较为普遍。其次,牵连犯以前后行为均构成犯罪为必要,而上文所举五个案例,入户盗窃摩托车钥匙或者盗窃单位欠条的前行为,难以单独评价为犯罪,即便承认牵连犯这一概念,也不能以牵连犯来论证行为的延续说。再次,牵连犯的处断原则是从一重罪论处,而在上述案例中,前行为转移占有的财产数额较小,即便从一重论,也应当以后行为来定罪量刑。最后,根据牵连犯的明示机能,法院在判决书中应分别认定前后行为各自构成何罪,只是最后择一重处罚而已。因此,我国司法实践中的行为的延续说,也非科刑的一罪中的牵连犯。

(四)短缩的二行为犯

目的犯可分为短缩的二行为犯与断绝的结果犯。[11]所谓短缩的二行为犯,是指刑法规范预设了前后两个行为,前行为是该罪的构成要件行为,后行为是附带行为;行为人抱着实施后行为的目的而实施前行为的,就该当该罪的构成要件,成立犯罪且犯罪既遂;行为人进而实施附带的后行为的,也只构成前行为的一罪。也就是说,在短缩的二行为犯中,后行为或目的行为,对案件的定性与犯罪的既遂与否没有影响,只能作为一种量刑情节加以考虑。比如,行为人以勒索财物为目的绑架他人,实力控制他人就构成绑架罪既遂,有无提出勒索财物的要求、是否勒索到财物,不影响绑架罪的成立与既遂;而行为人进一步实施向第三人勒索财物的后行为,也只成立前行为所构成的绑架罪一罪,而不另外认定为敲诈勒索罪。又如,行为人以出卖为目的收买妇女的,就成立拐卖妇女罪的既遂;进而又出卖所收买的妇女,也只构成拐卖妇女罪一罪。再如,行为人以非法使用为目的伪造货币的,构成伪造货币罪;之后又非法使用所伪造的货币,不另行成罪,只作为一种量刑情节予以。[12]

表面上看,行为的延续说中的后行为,与短缩的二行为犯中的附带行为或目的行为有些类似,实质上,二者有很大的不同。其一,刑法理论普遍认为,刑法分则第五章的财产罪是目的犯中的断绝的结果犯,而非短缩的二行为犯。作为断绝的结果犯,行为人只要实施了构成要件行为就可以实现其非法占有目的,也就是说,其非法占有目的无需借助进一步的后行为来实现。比如,行为人从质权人手中偷回自己出质的汽车,便实现对汽车(质权)的非法占有目的;之后又向质权人索赔的,则是另外对赔偿款的

非法占有,而非之前盗窃汽车的非法占有目的的实现。显然,行为的延续说混淆了目的犯中的短缩的二行为犯与断绝的结果犯。其二,行为的延续说认为行为人实施了前行为时犯罪尚未既遂,只有实施了后行为犯罪才达到既遂状态,也与短缩的二行为犯的基本原理不符。

    综上所述,行为的延续说虽为我国司法实践广泛采用,却缺乏刑法学上的理论支撑,本身就难以成立。

二、行为的延续的理论与实务问题

行为的延续说违背刑法学基本原理,也给司法实践带来不必要的疑难与困惑。

(一)行为的延续说违背了刑法因果关系与客观归责的基本原理

行为的延续说也许采用了介入因素与因果关系中断说的原理,即行为人实施的前行为具有侵害法益的高度危险,虽然介入了行为人的后行为,但介入的后行为并不异常(具有相当性),因而并未中断前行为与结果之间的因果关系,那么后行为导致的结果就应归责于前行为。但是,直接性要件作为转移型财产罪的必备要件,本身就排除了因果关系中断说在财产罪上的适用空间。正如我国有学者指出,直接性要件是对构成要件行为定型性的要求。在转移占有财产罪中,如果转移占有不能通过构成要件行为直接完成,还需要借助第二个行为完成,那么所谓的构成要件行为就不属于真正的构成要件行为,其与第二个违法行为的关系就属于数行为的关系,需要用罪数理论来解决。从这个意义上讲,直接性要件是转移占有型财产罪的构成要件中的必备要件。[13]

直接性要件是刑法上的因果关系与客观归责原理在财产罪中的具体体现,根据直接性要件原理,只有直接导致财物占有发生转移的行为,才是构成要件行为。上文所举五个案例都涉及两个行为与两个对象,以抢劫信用卡并使用为例,直接转移占有的关系为:抢劫行为信用卡,诈骗/盗窃行为刷卡/取款的金额。取款或者刷卡消费的金额是由之后的盗窃或者诈骗行为所获取,将其归责于之前的抢劫行为,违背转移型财产罪中的直接性要件,也就违背了客观归责的基本原理。同时,在抢劫信用卡并使用的案件中,取款或转账的金额并非使用暴力、胁迫的方式取得,不符合抢劫罪的构成要件;前后行为危害程度差距较大,将较低程度行为造成的财物损失视为较高行为造成的损失,是对被害人的不利评价,应予禁止。[14] 因而,行为的延续说将本应数罪并罚的案件以一案论处,将导致罪责刑的畸重或者畸轻。
(二)行为的延续说违背了罪数论或竞合论的基本原理

行为的延续说中的后行为,并非生活事实行为,也非不可罚的事后行为,而可独立构成犯罪,理当成为刑法评价的对象。而行为的延续说认为后行为只是前行为的延续或继续,不对其作任何评价,违背刑法理论充分且不重复评价的原则。在分析涉及多个财产内容与多个行为的案件性质时,对前后数个行为各自构成何罪应进行充分、全面的评价,然后根据罪数理论或择一重论处,或数罪并罚。上文所举的五个案例,要么前行为侵害数额不大仅后行为构成犯罪,如盗窃存折、欠条或者摩托车钥匙,要么前后行为侵害的对象和法益不同,如前行为盗窃的是质押物而后行为骗取的是赔偿款,前行为抢劫的是信用卡而后行为盗窃的是卡中款项,行为的延续说却将两个行为整体评价为前行为构成的一个罪名,违背了罪数论的基本原理。

(三)行为的延续说难以解释犯罪的既遂时间节点问题

我国刑法学通说在财产罪的既遂问题上采取的是取得说或控制说,根据通说,行为人一旦取得/控制财物,就成立犯罪既遂。行为的延续说却认为,行为人实施完前行为之后,犯罪尚未既遂,直到后行为实施完毕,犯罪才达到既遂。以偷回质押物并索赔案为例,行为人偷回自己所有而质押给他人的财物并加以隐藏的,盗窃尚处于未遂状态,只有最终获得赔偿款时才达到盗窃既遂状态。显然,行为的延续说在犯罪既未遂的判断上,与刑法学基本理论相矛盾。此外,在既遂时间节点的判断上,行为的延续说也有将财产罪这种刑法理论上的状态犯与非法拘禁等持续犯相混淆的嫌疑。

(四)行为的延续说难以认定犯罪的金额问题

同样以偷回质押物并索赔的情况为例。行为人将自己所有的价值30万元的汽车质押给被害人,从被害人处借款20万元,后无力还债,遂使用备用车钥匙从被害人处将车偷偷开回,并谎称车辆丢失向被害人索赔35万元。根据行为的延续说,该案应以前行为认定为盗窃罪一罪,那么其盗窃的金额如何计算?是行为人未归还的借款20万元?是汽车本身的价值30万元?还是索取的赔偿款35万元?再或者是给被害人造成的损失借款与赔偿款共计55万元?对此,行为的延续说难以作出妥当的解释,实践中相关判例的认定也极为混乱。[15] 对前后两个行为分别评价的话,就不会出现金额认定上的问题:偷回质押汽车的前行为成立盗窃罪,金额为未还欠款20万元;骗取赔偿款的后行为成立诈骗罪,金额为赔偿款35万元。至于二者系包括的一罪,还是数罪并罚,可进一步探讨。

(五)行为的延续说难以解释仅参与后行为的共犯问题

以抢劫信用卡并使用和偷回质押物并索赔为例。(1)甲从被害人手中抢劫信用卡并知晓密码后,乙参与进来,二人持卡到ATM机取款10万元。乙是成立抢劫罪的共犯还是盗窃罪的共同正犯?(2)甲偷回质押给被害人的汽车并隐藏后,乙参与进来,二人以汽车丢失为由向被害人索取赔偿款。乙是成立盗窃罪的共犯还是诈骗罪的共同正犯?行为的延续说要么认为先前行为尚属未遂,之后参与者可构成先前行为的共同犯罪,这与财产罪取得说的既遂标准不符,也与状态犯的基本原理相悖。要么引用承继的共犯概念,比如将从小偷手中购回自己所写的欠条的行为人认定为盗窃罪的共犯[16]。但是,对先前行为既无共同行为也无共同故意的承继的共犯,与我国刑法对共同犯罪的规定不符,其概念也未被我国司法实务普遍接受;况且,承继的共犯是构成先前行为的共犯还是后行为的共同正犯,刑法理论也未达成共识。若对前后行为分别进行评价,就不会出现认定上的困难:在抢劫信用卡并使用案中,甲单独构成抢劫罪,甲乙二人又系盗窃罪的共同正犯,对甲应当数罪并罚;在偷回质押物并索赔案中,甲单独构成盗窃罪,甲乙二人又系诈骗罪的共同正犯,对甲应当数罪并罚。

四、余论:充分且不重复评价原则

行为的延续说广泛应用在取得财产凭证并使用与偷回质(扣)押物并索赔的场合。本文无意就此展开讨论,仅简要提示如下:

在涉及财产凭证犯罪时,应当注意三个问题。其一,刑法第196条第三款属于法律拟制而非注意规定,对于法律拟制条款我们不可推而广之加以应用:因而,对盗窃信用卡并使用之外的抢劫、抢夺、诈骗、拾取信用卡并使用,或者盗窃信用卡之外的其他财产凭证并使用的,不能类比适用第196条第三款而认定为先前取得行为所构成的一罪。其二,司法解释将抢劫、盗窃记名的有价凭证事后兑现的金额计入先前的取得行为的数额,并不具有当然的合理性。其三,根据刑法理论,针对财产凭证的犯罪,应根据财产凭证的种类来界定[17]:(1)物权凭证、准物权凭证(即司法解释所称的不记名、不挂失的有价支付凭证),凭证与其记载的财产性利益紧密结合,取得凭证就取得其记载的财产性利益。涉及该类凭证的犯罪,应根据取得凭证的行为来判断案件的性质,之后的使用行为属于生活中的事实行为,不是刑法评价的对象。(2)债权凭证(即司法解释中的记名的有价支付凭证),凭证与其记载的财产性利益并未紧密结合,取得凭证并未取得其记载的财产性利益,需借助进一步的使用行为才能造成被害人的财产损失,因而刑法评价的重心在之后的使用行为。倘若之前的取得行为能够单独成立犯罪,前后行为就应当数罪并罚。(3)证明文书类,比如欠条、借据等,凭证与记载的财产性利益没有任何结合性可言,该类凭证不属于法律上的财产财物,取得该类凭证不构成任何财产罪,之后使用凭证骗取钱财的可构成诈骗罪。

偷回质(扣)押物并索赔的场合。首先,应当肯定之后的索赔行为可构成诈骗罪。其次,根据质(扣)押财物是否体现财产权益、偷回行为是否造成对方财产损失、是否侵害财产秩序来认定先前的偷回行为。(1)司法机关作为证据或财产保全而扣押的财物,或者为他人借用或免费保管的财物,对方的占有并未体现财产关系,行为人擅自取回便未侵害对方的财产权益,那么取回行为就不构成财产罪,仅考虑妨害司法秩序中非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的成立与否。(2)作为担保财产的质押物、抵押物、留置物,体现一种担保财产关系,行为人偷回就构成财产罪,倘若行为同时触犯非法处置罪的,属于想象竞合,应择一重罪论处。最后,再根据前行为所触犯的罪名与之后的索赔行为构成的诈骗罪,或认定为包括的一罪,或实行数罪并罚。[18]

这是刑法上充分且不重复评价原则的应有之意。所谓充分评价,要求对案件中行为人针对每一个对象所实施的每一个刑法意义上的行为,都应该单独进行考量,一一作出评价,该行为符合哪种(些)犯罪的构成要件,可能构成何罪?然后再用罪数论(竞合论)原理来探讨数个犯罪之间,究竟是按一罪论处还是数罪并罚。所谓禁止重复评价,是指对案件中的行为已经作为定罪而评价后,既不能再作为之后的定罪情节予以认定,也不得再作为量刑情节加以评价。比如,交通肇事造成一人重伤后逃逸的,此处的逃逸情节与致一人重伤综合评价为交通肇事罪的基本犯后,就不得再作为加重量刑情节而评价为肇事后逃逸

我国刑法理论与实务上所谓的行为的延续,对行为人实施的后行为未作任何刑法上的评价,有违充分评价原则的相关要求。行为的延续说,既有遗漏评价案件事实,将本应数罪并罚的案件作一罪处理从而放纵嫌疑人的一面,也有将违法程度较轻的后行为造成的损失计算到违法程度较重的前行为头上,从而加重嫌疑人刑事责任的一面,有违刑法上的公平正义原则

张明楷教授在信用卡犯罪上的以下论断[19],同样适合行为的延续说的其他场合,应当引起行为的延续

说的警醒:

概言之,在涉及信用卡的犯罪中,首先要确定被害人与结果内容,再判断是什么行为造成了结果,然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能想当然地认为前面的行为是主行为,后面的行为是从行为,也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。

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[1]赵秉志、许成磊:《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》,载《浙江社会科学》2000年第11期

[2]《中国刑事审判指导案例》编写组编:《中国刑事审判指导案例.4,侵犯财产罪(增订本)》,法律出版社2021年版,第36~40页

[3]最高人民法院第一至五庭主办:《中国刑事审判指导案例.4,侵犯财产罪》,法律出版社2017年版,第261~264页

[4]钟晋、周瑾:《盗窃欠条收取钱款如何定性》,载《检察日报》2017-4-7

[5]同前注《中国刑事审判指导案例.4,侵犯财产罪(增订本)》,104~108页

[6]同前注《中国刑事审判指导案例.4,侵犯财产罪》,第250~253页

[7]吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期

[8] 参见贾学胜:《事后不可罚行为研究》,载《现代法学》2011年9月,第33卷第5期

[9]郭小亮、黄文忠:《抢劫信用卡并使用的刑法评析——基于不可罚的事后行为之考察》,载《鲁东大学学报》2020年9月,第37卷第5期

[10]赵秉志、许成磊:《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》,载《浙江社会科学》2000年第11期

[11]参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社,2021年版,第394页

[12]伪造货币罪并非刑法条文明文规定的短缩的二行为犯,只是刑法理论认为,非法使用目的是该罪不成文的构成要件要素

[13] 柏浪涛:《转移占有型财产罪的直接性要件》,载陈兴良主编《刑事法判解》第15卷,人民法院出版社2014年版

[14]刘丽娜:《抢劫财产性利益行为的司法认定》,载《山西省政法管理干部学院学报》2022年第3期

[15]参见黎宏、王琦:《财产罪保护法益的实务选择及评价:以所有权人取回被他人合法占有的财物定性为例》,载《国家检察官学院学报》2018年第2期

[16]参见肖敏:《从小偷手中购回欠条的行为如何定性》,载《人民检察》2007年第1期

[17]参见李强:《财产性利益犯罪的基本问题》,法律出版社2020年版,第207页

[18] 参见江溯:《财产犯罪的保护法益——法律.经济财产说之提倡》,载《法学评论》2016年第6期

[19] 张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社,2021年版,第1045页