浅析专利审查中网络证据公开时间的认定

赵毓静,段竹青

国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心

摘  要：网络信息传播效率高、更新速率快，已经成为人们获得信息的主要渠道，网页视频、专业技术网站等成为越来越多的现有技术更新的平台。专利审查中使用网络证据的情况越来越多，而网络证据的公开形式多样化、公开时间不唯一确定，在实际审查过程中对对网络证据的公开时间进行核定是认定现有技术的重要环节。本文结合几个实际案例探讨网络证据公开时间的认定。

关键词：网络证据；有效性；公开时间

引言

网络证据的法律依据包括：《专利法》第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的技术；《专利审查指南》第二部分第三章指出：现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。指南中进一步指出，专利法意义上的出版物还可以是存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。[1]专利法和审查指南对现有技术的界定包含两个要素：一是在申请日以前的公开时间，二是为公众所知的一种状态。科学技术发展日新月异，仅仅检索专利数据库和期刊文献数据库已经不能全面的覆盖现有技术，网络证据检索已经成为专利审查中的必要手段。而网络证据的公开形式多种多样，其公开时间难以确定。网络证据的公开时间以及是否为公众所知需要审查员在实际审查过程中进行核实和认定。以下从几个案例分析网络证据有效性的核定。

网络证据公开时间的核定方式

在确定网络证据公开时间的法律效力时需要对网站运行过程中产生的各种时间点进行综合考虑，主要包括上传时间、提交时间、公布时间、出版时间等。笔者认为网络证据公开时间的核定可以从网络证据提交时间和公布时间的时间差距、公开版本的确认、公布主体的上传时间和公布时间可修改更新程度三个方面进行核实确定。

（一）核实提交时间和公开时间

不同网站对公布发表内容具有不同的协议规定，具有不同的后台审核时间。如果检索得到的网页或网络证据上仅包含提交时间，未包含公开时间，又没有明确规定说“提交即公开”，那么则需要对公开时间是否是提交时间进行核实确定。

案例1优先权日是20151013。同族审查采用的对比文件“Resonantly Trapped Bound State in the Continuum Laser”，检索自互联网“https://lib-arxiv-008.serverfarm.cornell.edu/pdf/1508.05164v1.pdf”，提交时间是20150821，如图1所示：

图1

申请人争辩该对比文件的来源是康奈尔大学内部教育服务器网址，属于康奈尔大学的内部网站，其提交时间不能确定等同于公开发表时间，不能够将其提交时间作为该对比文件的公开日。因此审查员通过邮件方式咨询arXiv官方网站关于公开发表时间滞后于提交时间的情况，收到邮件回复如图2所示：

图2

    由此确定对比文件的公开时间是晚于提交时间2天，即20150823该论文处于公开状态，因此公开时间在本申请的优先权日之前，该对比文件的公开时间确定有效。

（二）核实公布主体的上传日期和公开状态

对于用户在网站已上传的内容，不同的公布主体存在不同的编辑方式、后台审核时间、时间更新方式以及相关的上传协议规定。

案例2涉及道客巴巴网络证据上传日期和公开时间核定。

道客巴巴的公开分享方式包括私有文档和公开文档两种情况，“私有”和“公共”之间可随时转换，分享界面仅显示上传时间，即文档最初上传到该用户的时间。对于上传时间是否能够等同于公开时间，以及状态变化的时间更新情况，并没有明确说明。

本案申请日是20181010，检索过程中发现道客巴巴在线文档分享平台上公开了本申请技术方案的发明人的硕士论文，显示“上传日期：2018-10-08 22:28:00”。针对该上传日期是否能够形成“公开日期”，审查员进行了如下分析验证：

首先，分析道客巴巴个人中心上传文档特点。道客巴巴个人中心上传文档分为“私有文档”和“公开文档”两种类型，“私有文档”不对公众公开，无法通过检索得到；“公开文档”对公众公开，可检索到。用户可随时随地对其上传的文档进行编辑以实现上述两种类型（“私有文档”或“公开文档”）的切换。之后，验证上传文档能否被修改，文档修改后上传日期是否实时更新，上传日期是否能够确定为公开日期。用户上传一篇“私有文档”，生成上传日期为“2020-07-30-01:11:21”，文档状态为“私有”，即不被公众可见。

图3 道客巴巴文档私有状态

文档上传后，文档内部内容不能被修改。间隔一段时间后将上述“私有文档”编辑为“公开文档”，即，使该文档处于“分享中”的公开状态，编辑完成后，该文档的上传日期依然是“2020-07-30 01:11:21”。由此可确定：该文档的“公开时间”不是“上传日期”。

图4 道客巴巴分享状态

通过验证确定：“上传日期”的界定为首次上传文档的时间（原始上传时间）被道客巴巴定格并记录为“上传日期”，该“上传日期”具体到“年-月-日 时:分:秒”，且后期的任何时间点的任何编辑、包括状态的切换均不会使该“上传日期”发生变化，该“上传日期”依然为首次上传日期。因此道客巴巴上个人文档的“上传日期”不代表“公开日期”，硕士论文的公开时间不能准确确定，不能认定其是否为现有技术，无法作为对比文件进行使用。

为了进一步确认，审查员咨询道客巴巴的客服进行求证，得到答复如下：针对用户上传的 “公开文档”，需要进行审核，审核过程中显示“分享中”，审核通过后显示“分享成功”，“分享成功”后在道客巴巴网站可被查到、其他搜索引擎需要一周左右。而审核时间因用户类型不同而不同：微信绑定用户是7个工作日左右、个人认证用户是2个工作日左右、普通用户是30天内审核完成。查询界面显示的“上传日期”为首次上传时间。因此即使假设该用户于“2018-10-08”上传并设定文档类型为公开状态、且后期没有进行任何编辑，其仍需要经过2个工作日才能在该网站被检索到，而本申请的申请日为“2018-10-10”，由此推断该硕士论文不属于现有技术。并且对于个人认证用户会展示真实姓名和头像、其他用户不展示，因此无法区分微信绑定用户和普通用户，不能明确具体的审核时长。

（三）核实公布主体的更新时间和版本是否构成公开日期

百度百科的词条是任何一位用户都可进行编辑的，并记录历次编辑用户名、更新时间和版本内容。对于更新时间是否能够等同于公开时间，以及更新编辑后的时间更新情况，并没有明确说明，因此有必要分别针对不同的可修改更新程度进行核实。

案例3涉及百度百科网络证据公开时间实时更新情况

本案是一种LED灯条的结构和制作方法。申请日是2017年10月30日。在百度百科上公开了“LED3528软灯条”，显示更新时间是2016-03-25。针对该更新时间是否能够形成“公开日期”，审查员进行如下验证：

首先，“词条统计”包含了编辑次数和更新时间，编辑次数可查阅历次编辑历史版本和对应更新时间。由此能够确定针对百度词条的每一次新编辑，都会对应生成一个新的更新时间。

图5百度词条历次更新时间

验证“更新时间”是否确定为能够被公众所知的时间，即可被检索得到的公开时间。编辑词条内容并进行提交，获得“提交时间”。

图6修改词条后的提交状态

通过编辑百科内容提交审核，创建词条以及修改编辑，一般会在24小时内给出结果，得到“通过时间”。

图7 审核通过时间

图8复查后确认修改时间的词条更新时间

因此能够通过更新时间以及审核时间确定百度词条的公开时间。

小结

考虑到各资源平台的开放性，以及平台注册用户对个人登录账号上传文档的私有状态与公开共享状态的可选择性，导致网络证据的公开时间存在着事后被修改或者更新时间不及时的可能。因此，对于网络证据的公开时间核定，不能依赖于可查看的上传时间或提交时间，需要考该证据从上传或提交状态至为公众所知状态所需的时间、证据在公开后可修改与公开时间更新情况以及不同公开版本对应的不同公开时间确定，才能准确的认定网络证据的公开时间。由于专利审查中证据使用的特殊性，网络证据的公开时间决定了其是否能够作为专利法意义上的现有技术，审查员应采取更为严格谨慎的态度，从网络证据的上传时间、提交时间、发布主体对上传/提交版本的审核时间、不同公布版本时间等方面确认其真实公开时间。

注：第二作者段竹青对本文贡献等同第一作者

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