劳动争议案件的律师实务

王丹丹

北京市京师（深圳）律师事务所  深圳   518000

摘要：随着法治建设的深入，劳动者维权意识的增强，企业经济活动的频繁，劳动争议类案件的数量也一直高居不下。由于劳动者自身法律水平、法律经验的局限性以及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定劳动者合理维权的律师费由用人单位承担（最高不超过5000元），劳动者在仲裁或诉讼过程中往往聘请律师，因此劳动争议案件的实务问题也是广大律师重点关注的。本文对于劳动争议案件中劳动者主要仲裁事项或诉求进行归纳总结，并作出实务研讨。

关键词：劳动者、用人单位、劳动争议、律师实务

一、因劳动合同订立产生的争议

该部分最突出的法律问题有两点，一是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者提出要求确立劳动合同关系，支付未签订劳动合同的二部工资差额；二是劳动者要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，或劳动者在用人单位已经工作满十年，用人单位未与其签订无固定期限劳动合同，劳动者诉求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。其中，在双方未签订劳动合同的情况下，关于确立劳动关系往往是案件的关键点，特别是目前出现多种新型用工关系。作为律师，需要区分用人单位与劳动者之间是否具备劳动关系的构成要件，具体包含劳动者是否需服从用人单位的规章制度、工作指令；劳动者是否需接受用人单位的监督；劳动者是否自身提供生产资料；劳动者及其工作是否有不可替代性；劳动者的风险是否由用人单位承担等。在这一过程中，裁判者需要依据双方提供的证据作出准确判断，对于劳动者的举证责任不会过于苛求但也不能免除，代理律师应向仲裁庭或法庭提供初步证据用以证明其与用人单位存在事实劳动关系。另外应当引起律师注意的是企业的混同用工，混同用工指的是两家或多家企业在经营、财产、人员方面存在同一性且相互混用的情况，混同用工产生的法律责任有两点：一是劳动者在两家或多家企业的工作年限连续计算，这在劳动者诉求单方解除经济补偿或用人单位违法解除经济赔偿金的计算年限时均对劳动者有益；二是两家或多家企业相互承担连带责任，这在劳动者取得生效的胜诉裁决或判决后更有益于执行。最后，当涉及承包、挂靠等情况时，承包人、挂靠人招聘的劳动者与发包人、被挂靠人之间不存在劳动关系。

二、因解除或终止劳动关系发生的争议

在处理解除劳动关系时，通常需要律师提前判断劳动者与用人单位之间解除劳动合同的行为是双方协商解除还是单方解除。若是单方解除，是属于劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方解除并要求用人单位支付其经济补偿金，还是属于用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定单方解除与劳动者的劳动关系。其中，关于劳动者诉求用人单位违法辞退并以此诉求经济赔偿金较为常见。律师在代理涉及用人单位违法辞退类案件时，应注重判断用人单位制定的规章制度的合法性及劳动者的违纪事实。在用人单位规章制度的合法性方面需要考察与劳动者违纪相关条款的合理性、合法性，规定制定制定、修改程序的民主性以及对劳动者的公开性。对于劳动者违纪事实的评判标准在于是否给用人单位造成重大损失。另外，容易被律师忽略的点在于若用人单位存在工会组织时，用人单位作出辞退劳动者的决定时是否事先告知工会，辞退程序是否合法，一般仲裁庭或法院对此并不主动审查，因此，作为劳动者的代理律师应当在庭前或庭审中主动提出。在劳动者与用人单位解除劳动关系后，双方仍可因劳动者在职期间签订的《竞业限制协议》产生争议，最常发生的是用人单位未履行支付劳动者经济补偿金的义务，或支付的经济补偿金明显低于法定的劳动者平均工资的30%等，劳动者据此要求解除《竞业限制协议》。容易混淆的是用人单位是否需要就劳动者在职期间制定竞业限制条款，通常情况下，劳动者在职期间竞业限制是其法定义务，用人单位无需支付其竞业限制补偿金，但可就劳动者违反这一法定义务产生违约责任予以约定。另，用人单位在《竞业限制协议》中约定劳动者离职后的竞业限制补偿金包含在其在职期间的已发工资中，属于无效条款，劳动者离职后的竞业限制补偿金要在离职后支付。

一、因履行劳动合同发生的争议

具体包含：因休息休假加班发生的争议、因工资福利待遇发生的争议等，劳动者通常诉求加班工资、未休年休假工资、停工留薪期工资等，其中，加班工资又包含平日加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。在诉求加班工资时，劳动者应初步证明其存在加班的事实并明确其诉求的计算方式。劳动者诉求未休年休假工资时应当注意在一个自然年度内计算未休年休假的天数。停工留薪期是指劳动者发生工伤后，通常停工留薪期工资既是劳动报酬，也是工伤待遇。停工留薪期工资应当包含加班工资，且若用人单位在停工留薪期内辞退劳动者的，应当支付剩余停工留薪期内的全部工资。若经双方协商，劳动者在停工留薪期内继续工作或提前恢复工作，用人单位应遵循“就高不就低”的原则，就实际工作工资与停工留薪期工资择高者支付。 停工留薪期届满，劳动者未办理延长手续的，按医嘱时间依照病假工资支付。                                                                               

三、结束语

除上述已列举的常见劳动争议外，还有如产假工资、包月工资等，另还有许多易于混淆的概念，如包月工资与月薪制、未签劳动合同二倍工资的计算基数等，本文无法详尽列举、阐述，在律师实务中，我们应对此予以重点关注。

作者：王丹丹 北京市京师（深圳）律师事务所