销售假冒注册商标的商品罪司法适用问题实证研究

苏凡尧*

西北政法大学 陕西西安 710063

摘要：《刑法修正案（十一）》针对涉及知识产权的五个条文进行了修改，保护知识产权的力度不断增强。其中，销售假冒注册商标的商品罪较修改以前，犯罪金额的认定标准发生变化，刑罚设置更为严格。互联网的复杂性和虚拟性又使得互联网销售过程中犯罪金额难以认定，司法机关无法将新修的法律条文与知识产权三部司法解释等法律文件有机统一起来，这些问题都亟待解决。本文采用实证研究方法，以义乌市人民法院近三年的判决为样本，总结在实务操作中的疑难问题，并提出解决路径。

关键词：销售假冒注册商标的商品罪；实证研究；罚金适用

一、销售假冒注册商标罪的修改意义

有学者认为，我国已经形成了相对完善的知识产权保护体系，即由刑法的第三章第七节规定的七个罪名（将“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪排除在外）、最高人民法院、最高人民检察院出台的三部《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”以及两高和公安部联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等法律共同组成。习近平总书记强调，要提高知识产权保护工作法治化水平，完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度。《刑法修正案（十一）（草案）》一次审议稿和二次审议稿均为涉及销售假冒注册商标的商品罪的修改问题。但是最终通过的修正案对《刑法》第二百一十四条作了较大幅度的修改，既涉及定罪量刑标准的调整，又涉及提升法定刑配置的修改，体现了对商标权加大保护力度的要求，更加严厉打击“卖假货”的行为，更有利于提高公民的知识产权保护意识以及营造公正合理的营商环境。知识产权保护工作关系国家治理体系与治理能力现代化，只有严格保护知识产权，依法对侵权假冒的市场主体、不法分子予以严厉打击，才能提升供给体系质量、有力推动高质量发展。

二、本罪与易混淆罪名之区分

（一）本罪与假冒注册商标罪

两罪都属于侵犯知识产权犯罪，在司法实践中，行为人先实施了假冒注册商标罪，又将其假冒注册商标的商品进行销售，从犯罪行为的整体性来看，这种行为只能以假冒注册商标罪定罪处罚，不成立本罪。但是，如果行为人在假冒注册A商品的商标，同时又销售他人假冒注册商标的B商品，则成立两罪，数罪并罚即可。

（二）本罪与销售伪劣产品罪

销售假冒注册商标的商品罪可能会同时触犯销售假冒伪劣产品罪，因为假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合，从一重处罚。

三、司法疑难与解决路径

（一）本罪在互联网交易中易出现的几个问题

1.运费是否应计入犯罪数额

在样本1马某销售假冒注册商标的商品罪一案中，马某在其经营的淘宝网店上销售假冒“ZIPPO”注册商标打火机及配件。人民法院最终在认定销售金额时，已经明确本案的销售金额是已经扣除邮费五万余元的。但是在样本4的案例中，人民法院在最终认定销售金额时，对于被告人吴某的辩护人所提出的被告人吴某的销售金额应当扣除运费等违法成本的意见，认为于法无据，最终不予采纳。网络交易中实际产生的“运输费用”到底是否应当计入犯罪数额？根据《知产刑事司法解释（一）》第12条规定，已销售侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。在讨论运费是否能计入犯罪数额这个问题时，应当重点把握此处的“实际销售价格”。

在互联网交易中销售金额应当以网店中明示的销售价格计算，应当分类处理。第一，网络交易中运费由买受人承担的，应当将运费从非法经营数额中扣除；对于不包邮的商品，行为人在宣传商品页面上已经明确展示了侵权产品的价格是不包含运费的。只是在网络交易的惯例中，平台交易记录中记载的是所有的收入，包含侵权产品的销售收入以及由买受人支付、行为人代收、实际归属于第三方物流公司的运费组成。故，在侵权商品不包邮的情况下，不应当将运费计入销售金额。第二，运费由犯罪嫌疑人、被告人承担时，此时侵权产品的销售金额实际上是产品的价值附加应当支付给第三方物流公司的运费组成，运费属于犯罪成本，应当计算在非法经营的数额范围内。

2.虚假交易如何处理

网店在实际经营中，为了增加销量、扩充人气，会使用“虚构交易订单”的方式。一般情况下，在司法机关在处理在互联网上销售假冒注册商标的商品罪的案件时，应当着重调查犯罪嫌疑人、被告人所使用的第三方电商平台账户，固定互联网交易订单、宣传网页截图、电子交易账目等电子数据证据。若按照互联网交易平台记载的交易记录来认定犯罪数额的话，往往会使得认定的数额高于实际成交的交易数额。但是如果司法机关根据犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，主动查证虚构的交易金额，就会大大增加司法机关的举证难度甚至成为犯罪嫌疑人、被告人用以逃避、减轻处罚的借口。

对此，有观点认为应当按照支付宝等第三方支付平台的交易金额来认定销售金额，这样既能够排除虚假交易产生的记录又能够保证数据的真实可靠。基于互联网的虚拟性以及复杂性，很多商家为了逃避电商平台的对于处罚“刷单行为”的监管，会与虚假买受者做足整个交易的流程，第三方支付平台的交易记录也极容易伪造。要解决好此问题，笔者认为：若犯罪嫌疑人提出销售记录中存在“刷单、虚假交易”等行为，应当要求犯罪嫌疑人、被告人就此主张提供证据或证据线索，司法机关应当进行核查。此时，就要强调检察官、法官的司法被动性特点，由犯罪嫌疑人、被告人在庭审中按照法定的程序和要求提供证据。若经核查犯罪嫌疑人、被告人主张的销售记录中确实存在“虚假交易”，司法机关在认定违法所得、销售金额、非法经营数额时，应当对该部分金额予以扣除。在样本案例8中，被告人李某飞对公诉机关的指控的罪名没有异议，但提出已销售部分有六万余元是刷单的金额并提供了转账记录为凭。对此，人民法院在审查犯罪数额时，关于被告人李某飞提出的应当扣除六万余元刷单数额的问题，对能够核实的26756元予以认定，其余三万余元不予扣除。

3.交易中退货行为如何处理？

由于互联网销售具有“商品销售与商品物流相分离”的特点，再加上互联网交易的风险性较大大，所以退货行为也是必须要考虑的一个问题。假冒注册商标的商品售出后，买受人退还侵权产品，主张索回已经支付的价款，这种情况下，部分退货的侵权产品构成犯罪既遂还是犯罪未遂？该部分退货的侵权产品是否应被计入犯罪数额当中？有学者认为，由于买受人的退货行为造成假冒商品部分或全部没有实际交付，并且是由于行为人意志以外的原因，所以退货部分应该以未遂论处。对此，笔者不认同该观点。本罪在司法实践中常出现的“意志以外的原因”主要有第三人的举报、司法行政机关的查处、自然灾害、行为人在非法销售过程中由于缺乏经营经验和销售技巧而导致没人愿意购买其销售的商品、在非法销售过程中突发疾病而关闭店铺、停止售卖商品等原因，此处的“退货行为”不属于犯罪未遂。因为行为人已经着手实施本罪的实行行为，犯罪已经实行终了从而达到既遂状态。销售后买家由于各种原因选择退货，这种售后问题并不能界定为“未遂”。

（二）本罪该如何适用刑罚

1.本罪如何适用自由刑？

在《刑法修正案（十一）》实施以后，销售假冒的注册商标的商品罪就变成了与数额并列的非纯正的情节犯，在具体适用刑罚时，既要考虑数额又要考察情节。但是《刑法》第二百一十四条规定的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，其中“数额较大、数额巨大、其他严重情节、其他特别严重情节”都未有法律予以明确。这就造成了司法实践中对被告人判处的刑期没有一个具体的量刑标准，在什么样的标准下可以判处被告人第一档“三年以下有期徒刑”或者第二档“三年以上十年以下有期徒刑”的刑期。

关于“数额较大、数额巨大”的理解，有观点认为在新的司法解释出台之前可以将《司法解释一》中关于“销售金额数额较大、数额巨大”的解释同样适用于修改后的条文解释；该学者认为虽然《解释一》是就“销售金额”所作的规定，但是由于《解释一》事实上将“销售金额”解释为违法所得，所以在新司法解释出台之前仍然可以采用该解释规定的数额标准。持此观点的学者忽略了旧条文中的“销售金额”和新条文中的“违法所得”本质上的区别以及该解释在司法实践中具体适用的情况。在样本案例43中，法院认定被告人斌某的销售金额共计人民币73379.48元，违法所得共计人民币7337元。判决书中明确列明：销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。这就说明在实务中违法所得和销售金额并不能作相同的理解，在《刑法修正案（十一）》实施之前，只有《解释一》中规定的销售金额数额达到5万元以上才是本罪的构罪标准。将销售金额和违法所得作相同理解无疑阻碍该罪名的司法适用，不利于打击侵犯知识产权犯罪。

关于本罪中的“情节严重”、“情节特别严重”的理解，有观点认为：虽然《刑法修正案（十一）》将入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者由其他严重情节”，但是由于新的入罪标准增加了“其他严重情节”作为兜底性规定，因此销售金额本身的大小仍然属于衡量行为人所实施的犯罪行为的情节是否达到了严重的重要参照。所以，上述提到的销售数额较大（销售金额在5万元以上）”的解释可以应用于“其他严重情节”；“销售数额巨大销售金额在25万元以上）”可以应用于“情节特别严重”的情形。然而，这种观点在实务操作中实为不妥。首先，此观点仍是围绕犯罪数额进行讨论，认为不应当摒弃“销售数额”的构罪标准，对于如何解释“情节严重以及情节特别严重”只是采用了“标准挪用”的方法。认定情节是否严以及何为特别严重则应当着重考虑侵权行为的持续时间、犯罪嫌疑人或被告人是否因为相同行为受到过行政处罚、销售能力、销售渠道、是否形成了犯罪组织化、给市场秩序造成的影响等，而销售金额仅是其中的一种标准。其次，在“违法所得数额较大、违法所得数额巨大”尚未认定明确的数额时，若将《解释一》中的有关规定作为“情节严重”和“情节特别严重”的解释，如此一来本罪在实践中判处自由刑的基准还是适用之前的标准，构罪标准仍然还是以“销售金额达到五万元”为准，这就将使得本罪的修改毫无意义。

在配套司法解释未出台前，浙江省检察院在办理知识产权刑事案件时作了相关的指导意见：关于销售假冒注册商标的商品罪的构罪标准判断，对于发生在2021年3月1日之后的该类案件，“销售金额”达到10万元以上或50万元以上的，可以分别视为《刑法》第二百一十四条规定的“有其他严重情节”或者“有其他特别严重情节”。与上述两种观点相比较，该指导意见正确处理了“销售金额”以及“违法所得”的关系，尊重了经济市场的客观发展规律，符合本罪的修改原意。

综上，最好的解决路径就是两高尽快出台相应的司法解释，对《刑法》第214条中的“违法所得数额较大”、“违法所得数额巨大”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”都作出明确的解释。《刑法修正案（十一）》施行已经将近一年，关于本罪的构罪标准等仍不明晰，涉及此问题的学术观点仍有待商榷，各省市的司法机关指导意见均不同，确有必要加快制定有关知识产权司法解释的进程。而且考虑到本罪修改后已然成为数额和情节并存的罪名，在个案中不论是考虑数额还是情节，在入罪和量刑标准都应当是均衡统一的。若将“销售金额”作为衡量情节是否严重、是否特别严重的标准，就要把握好其与“违法所得数额”之间的参差，否则将导致本罪以数额或者以情节作为定罪量刑标准时出现“构罪标准差异大”、“量刑标准差异大”等问题。

2.本罪如何适用罚金刑？

（1）相关概念界定

罚金性的适用必须明确“犯罪违法所得”、“销售金额”、“非法经营数额”等概念。《解释（一）》第九条规定，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，界定该概念时必须厘清以下几个问题：第一，尚未销售的商品金额是否应认定为销售金额？有学者将“销售金额”一概念进行盲目扩张，得出了销售金额也应该包含尚未销售的商品的金额的结论。持这一观点的的学者混淆了“销售金额”和“货值金额”的概念，预期销售但实际未销售的货物并不符合“销售后”中“后”的解释。第二，对于“所得收入”和“应得收入”的理解。有观点认为销售金额必须要实际获得，这种观点就忽视了司法解释中表述的“应得收入”。在实践中，尤其是电商网络交易中出卖人和买受人如果达成销售的合意，即使出现了商品已经签收但是出卖人尚未获得该商品的收入等情形，也应当将这部分计算在销售金额中。

本罪在历次修改中，犯罪金额认定中“销售金额”和“违法所得”的使用出现多次反复。在三部《司法解释》中，并无规定知识产权案件中关于“违法所得”的概念。在理论界中有两种学说，获利数额说认为“违法所得”是要扣除实施犯罪的成本，只计算获得的实际收益。全部违法所得说认为行为人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产收益，都计算未“违法所得”。在实务操作中，办理知识产权类案件时认定“违法所得数额”是指扣除必要成本后的获利数额。由此，我们明确得知，违法所得的外延是要小于销售金额的。

（2）实践中如何认定罚金数额

我国的罚金制度可以分为三种即无限额罚金制、比例性罚金制以及具体数额型罚金制。有观点认为侵犯知识产权犯罪属于无限额型罚金设定方式。但是根据司法解释的规定，确定销售假冒注册商标的商品罪的罚金时需要计算案件中的违法所得数额、非法经营数额等，如何适用罚金刑与具体案件中的具体犯罪数额息息相关，本罪的罚金类型应该属于比例型罚金制以及具体数额型罚金制而非无限额型罚金制。

在《司法解释（二）中》规定罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。《解释三》出台以后，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。根据该司法解释，罚金数额在确定时是有适用顺序的。也即：

①违法所得数额的一倍以上五倍以下

↓无法查清的

②非法经营数额的百分之五十以上一倍以下

↓无法查清的

③综合决定3万-100万或者15万-100万

参考文献：

[1]徐梦莲、季任天.义乌小商品知识产权保护的现状与对策[J].商业研究,2014(05).

[2]鲍振强.网络环境下销售假冒注册商标的商品犯罪实证分析[J].人民检察,2015(03).

[3]杨帆.销售假冒注册商标的商品罪疑难问题探究[D].山东大学，2019年.

[4]邓洪涛、阮齐林.论销售假冒注册商标商品之犯罪数额[J].人民检察，2016(07).

[5]刘宪权、张巍.销售假冒注册商标的商品罪停止形态研究[J].法学杂志，2012(04).

[6]沙少文、丁建玮.刑法中区别功能类性确定“违法所得”计算方式[J].检察日报，2021(09).

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2020年.

*作者简介：苏凡尧，女，西北政法大学反恐怖主义法学院2020级硕士研究生。

1