数字经济时代新商业模式的法律规制

罗林梅

上海市青浦区人民法院

摘要：商业模式创新是技术创新进行市场推广的重要途径，在创新系统中处于相当重要的地位。数字经济时代，电子商务的发展引发的商业模式创新无论是在数量上，还是在类型上，都出现了井喷式增长，其速度更快、花样更多、更容易被消费者接受，但同时也为法律规制带来更大挑战。《互联网法律评论》特约专家王首杰认为，应该在立法和司法层面全方位加强法律对商业模式创新的规制。在立法层面，给商业模式创新留出一定的包容余地；在司法层面，加大促进创新的“政策考量”，并考虑与其他社会政策目标的协调。

关键词：数字经济；新商业；法律规制

一、问题的提出

作为创新体系的重要组成部分，商业模式创新强调一种系统的、整体的方法，以寻求价值创造和价值捕获。数字经济时代商业模式创新具有两个核心特征：一是商业模式更迭速度指数型加快，二是商业模式的样态形式指数级翻新。这使得通过较长时间的试验性规制，在深思熟虑下为某一种商业模式实施“量身定做”的规制方式越来越不适应商业实践的发展。

因此，有必要探索在既有框架下，如何在追求规制质量的同时，又加快规制迭代的速度，用规制体系的更迭提速来应对商业模式创新的更迭提速。

二、商业模式创新法律规制的法律基础

（一）回应性规制的法理基础

从规制对象的“变化点”看，数字经济时代商业模式创新以交易为核心，变换着自身的形态，呈现出异于以往的交易主体、交易标的和交易模式。因此，对商业模式创新的规制回应，离不开对交易主体、交易标的和交易模式的规制。这都有赖于法律领域对商业模式创新展开有针对性的规制。首先，数字经济时代商业模式创新往往使交易主体“隐遁”，传统规制方式难以锁定交易主体。这就导致从传统交易关系立场出发找不准或干脆找不到交易主体，更别说经营者责任的承担对象了。其次，数字经济时代商业模式创新会通过改变传统“交易标的”或创造新标的的方式而使规制发生错位。最后，商业模式创新的交易往往极力脱离

传统“规制对象”的外观，让规制者捕捉不到它，其通过变化交易结构或获益模式诱发“规制漏洞”。

（二）体系性规制的法理基础

在传统公法与法律的领域划分思维之下，公法承担规制功能毋庸置疑，而法律的规制功能在很长的一段时间内被忽略了。但法律本就具有公共性维度，法律中交易关系的调整本就包含着规制立场。商业模式创新的规制则更加需要在调整交易关系的同时兼顾“激励创新”与“包容审慎监管”等规制目标。首先，法律是规制不可或缺的一部分。法律规则是重要的规制工具，法律规则也不例外，它是规制相对常态化商业模式的重要组成部分。规制从来就不是一个或几个部门法的任务，而是整个法律体系的系统工程，法律自然被涵盖在该体系之中。其次，法律是规制商业模式创新的重要组成部分。从法律规制与规制对象的关系看，针对商业模式创新这个“规制对象”，所有的部门法都或先或后、或多或少地参与了创新规制的任务当中。如果不能意识到法律在创新规制任务中扮演的重要角色，那么将明显“矮化”法律规制的功能。

（三）规制时间契合性的法理基础

西方国家现有规制理论较为注重规制标准，规制的时间节点从来都应当是一个重要的问题，而规制时间的妥当性在创新规制中尤为重要。妥当的创新规制会将滞后程度控制在合理的限度内。在创新规制中，规制过于滞后于事实层面创新的发展，将引发巨大的规制不当或规制风险。在数字经济时代，商业模式创新速度加快，为了不过于滞后于规制对象的发展，规制的革新也须相应提速。这体现为在法律体系内对外在“激扰”（商业模式创新）的整体性调整速度，即加速外在“激扰”所引发的法律规制体系内的“递归”速度。在数字经济时代商业模式创新的规制提速须加强法律规制。在创新加速更迭的数字经济时代，要求规制更迭速度也随之提升，进而迫使无论是原本处于创新发展期，还是成熟期的规制内容都要不同程度地前移，以便从整体上加快规制对创新的反应速度。

三、商业模式创新法律规制体系的建构

（一）法律的立法规制

立法规制是规则重构的终极阶段，不可能在某一创新初生期就依创新而修改立法，其参与规制创新初生期的方式，要么是在现行规范结构中内嵌“前瞻性”的开放性原则和规范，要么是及时作出立法性解释。在立法层面，应根据科技发展的趋势提升法律原则的规制功能，以提升民商法的“灵活性”，充分权衡健康、安全、环境和隐私等重要政策目标的保护与促进创新之间的优先级。同时，在创建与创新商业模式相匹配的监管模式时，还要预见到总有一天其会被更新的商业模式替代。因此，可恰当设计一些开放性条款以提升法律规范的“包容性”。在商业模式创新中，交易主体模糊化催生新型交易主体，交易领域的相关立法应对此预留余地。针对创新商业模式在交易主体上对规制形成的挑战，创设和认定新的交易主体是规制革新的方向。其中最典型的新交易主体此前并不存在于规制结构当中，纯粹伴随新商业模式的出现而出现。法律在厘定新交易主体的权利义务时，应充分考虑到缔约各方讨价还价的能力，以达到促进创新与实现公共利益保护政策目标的均衡。

（二）法律的司法规制

司法规制虽然因“不告不理”原则的限制不能主动加入创新规制任务中，但是商业模式创新在迭代加快的同时，也加快了成长速度，其可能在初生期就出现大量诉诸法院的案件，因此有必要在该类案件的裁判中均衡贯彻“促进创新”与其他根本性政策目标。此前的商事裁判大多遵循“效率原则”。为应对商事实践，司法裁判具备一定的灵活性已经是既定方式，因为若根本不认同“不完全合同”的效力，则既不符合合同当事人的真实意图，也不利于促进社会整体交易的效率。当今数字经济时代的创新特点往往是富有高度效率，但同时冲击到多个基本政策目标，因此，有必要在司法裁判中对安全原则等其他原则进行考量，而不能一味坚持效率原则优先。一方面，应加强“鼓励创新”政策的适用。“鼓励创新”可以说是一项持续性的政策，针对某一项具体的商业模式创新，在不能厘清其交易模式本质，而且难以预知其未来发展的情形下，司法机关在适用法律规范时，不宜对其作出禁止的规制策略。另一方面，应妥当处理“鼓励创新”政策与其他政策之间的冲突。司法适用中的“政策性考量”最大的难题恐怕在于，如何正确处理政策与政策之间、政策与法的原则理念之间的冲突与平衡。因此，面对某一具体创新的商业模式，关注的重点不在于其形式，而在于其实质上与重要政策目标之间的相互作用，探究其到底是促进还是阻碍重要政策目标的实现。在某些情形下，安全、健康和环境等价值大于促进创新的需求，而不能一味地坚持促进创新而置其他重要的政策目标于不顾。

四、结论

可见，面对纷繁复杂的商业模式创新，妥当适用原则和政策是提升司法灵活性的有效方式。在应对迅速成长和成熟的创新商业模式时，在法律领域的立法还没来得及作出调整之前，法律对商业实践的规制不至于缺位。除此以外，对商业模式创新的全面提速，法律规制还有赖于在司法规制的过程中积累规制经验，并适当加快由规制经验向法律的转化。如此，方能在法律规制商业模式创新的“全流程”中提升规制的回应速度。

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