浅析宪法在特别行政区的适用——以法的适用概念为视角

种一博

澳门大学

摘要：近年来，在香港特别行政区政治经济情势变迁的背景下，《中华人民共和国宪法》在香港特别行政区是否适用的问题重新引起各界关注。从纯粹的法律角度讲，除“一国两制”条款外，现行宪法是否以及如何在特别行政区适用，尚无定论。若要弄清此问题，首先应对宪法在特别行政区的适用概念进行界定，本文将从法的适用概念为视角，对宪法在特别行政区的适用概念进行界定。

关键词：宪法适用概念；特别行政区；法的适用概念

一．关于宪法在特别行政区的适用，有以下几种观点

1. 整体适用与部分适用

此观点从 “宪法效力”的角度进行切入，其所探讨的是宪法作为整体或其具体条款对香港是否具有效力，以及产生效力的方式如何。二是在“宪法实效”意义上使用，其所争论的其实就是宪法作为整体或其具体条款能否在香港获得实效，以及获得实效的方式如何。在法理学上，法的效力与实效是 “应然”与 “实然”的关系，法的效力是其获得实效的前提条件。上述两个层面的探讨存在着逻辑上前后相续的紧密关系，前者是从应然切入到实然，后者对于实然的探讨必先解决应然的效力问题。

2. 直接适用与间接适用

所谓间接适用，是指宪法透过基本法而在香港，澳门获得适用。 某个法律有效，必须是其所归属的宪制秩序整体上获得了实效。据此，香港基本法要在香港具有效力，必须符合两个条件：一是香港基本法必须符合宪法；二是以宪法为基础的国家宪制秩序在香港整体上具有实效。

基本法的实施其实具有两种性质，一方面是宪法通过基本法而间接获得了适用，其性质类似于内地法律的实施，同时意味着宪法间接获得了实施；另一方面又体现为宪法第３１条、第６２条第１３项在香港，澳门获得了直接的适用。

从以上两种观点的问题在于1.宪法在特别行政区适用与宪法适用的关系2.宪法适用与宪法效力，宪法实施在概念上的关系如何认定？法理学基础为何？

3. 积极适用与消极适用

宪法在特别行政区的适用包含了 积极与消极两个层面:从积极层面说，是“应当”按照宪法的规定;而从消极层面说，是“不得”违反 宪法的规定。宪法允许特别行政区根据基本法的要求对一些具体问题，如有关社会制度、公民权 利的问题作出特别规定,前提是对宪法的认同（这一点我们将在下面谈到）。因此,特别行政区可 以通过立法不实行社会主义制度、不遵守四项基本原则，但不能通过立法来反对四项基本原则、 颠覆社会主义制度。这本身也是宪法在特别行政区适用的重要方面。（殷啸虎《论宪法在特别行政区的适用》）

该观点的问题在于，宪法适用的主体是否包含特别行政区？

以上三种观点的争议在于，宪法在特别行政区适用的概念不明确，笔者将从法的适用概念角度对宪法在特别行政区适用的概念进行界定。

二．宪法在特别行政区适用的概念界定

（一）从法的适用主体分析

根据适用主体的差别， 目前学界形成了三种类型，即广义、狭义和中间层次的法的适用概念。

（1）广义法的适用概念认为，法的适用主体包括：国家机关（立法机关，行政机关，司法机关），社会团体，公民个人，此种情形下，法的适用概念指国家专门机关依照法定职权和程序将法运用于具体的人或组织以解决具体问题的专门活动，即立法，司法，行政机关对法律的执行即行政执法， 以及国家机关、 社会组织、 社会团体及公民个人对法律的遵守。《大百科全书・ 法学》 认为：法律适用是国家机关及其公职人员、 社会团体和公民实现法律规范的活动。台湾学者也认为， “法律的适用并不限于国 家， 即人民亦为法律的适用者”。“人民” 不应理解为集合概念而应理解成公民个体概念。

    依据该观点，宪法在特别行政区适用理论中有关积极适用与消极适用的观点就成立，因为该观点将法的适用做了扩大解释，涵盖了立法与法的适用，法的执行，法的遵守。即使对法的适用进行如此广义的理解，仍不能解释直接适用与间接适用的问题。

（2）狭义法的适用概念认为，法的适用主体仅指司法机关，法律适用的本质内涵就是司法机关以法律解决纠纷。即司法中心主义法律适用。具体说来，是指司法机关在处理具体案件时以法律为标准对案件事实进行评价并作出正式的裁决。

台湾学者杨仁寿认为， 法律适用属于司法活动。郭道晖先生的定义最为经典：“法经由社会习惯或法院的判例形成并经国家认可， 司法机关将法的抽象的、一般的规范，对照应用 于具体个案的事实、情节，通过法律解释等过程， 依照法定程序， 进行审理， 作出判决， 实现法律的 目的，这就是法的适用。”

   根据此观点，若认为宪法适用指宪法的司法适用，那么我国就不存在宪法适用问题，那么宪法在特别行政区也就不存在适用问题。

（3）中间层次法律适用概念：排除公民个人作为适用主体，四种观点：

①认为法的适用主体是行政机关和司法机关，法律适用指行政机关与司法机关依据法律规定进行特定活动的行为。

如台湾学者韩忠谟 认为， “立法机关只有制定法律之权，而不能适用法律，所以有权适用法律的，只系行政机关及司法 机关”。

②国家机关及其工作人员：如刘翠霄认为，“我国法律的适用 是国家机关及其工作人员实施法律规范的活动”。

③法律适用是指 “一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力一切国家机关及其授权单位：依该观，将法律规范运用到具体人或组织，用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动， 它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关 系或对其适用法律制裁”。除立法机关、行政机关、司法机关外，国家授权的单位如经法律授权授 予毕业生学位的大专院校、科研单位等也有权适用法律。沈宗灵主编： 《法理学》

④国家机关及其工作人员、 社会组织、 群众团体均可适用法律。论者认为， 法律适用 “包括所有国家机关和工作人员， 同时也应包括社会组织、 群众团体在内”

刘升平： 《我国社会主义法律适用的基本原则》

（二）法律适用概念的本质内涵

以法律为标准解决纠纷 上述法律适用的概念沿着两个趋势演变： 一是适用主体由多元向一元的演变。 在这一演变过程 中， 法律适用的主体逐渐排除了公民个人和社会组织、 社会团体， 随后又排除了立法机关和行政机 关， 最后只剩下司法机关。 二是法律适用中 “适用” 一词的含义从等同于法律实施⑨到逐渐将执法和 守法的含义排除出去而只剩下上述狭义法律适用即 “司法 “的含义。 早期的法律适用概念被等同于 法律实施。这意味着， 当时的法律适用概念既包括将抽象的法律规范用来解决具体纠纷的活动， 也 包括行政机关对法律的执行即行政执法， 还包括国家机关、 社会组织、 社会团体及公民个人对法律的 遵守。 当司法机关成为法律适用的唯一主体时， 人们对法律适用中 “适用” 的含义逐渐清晰起来， 其中包含的执法和守法的含义被排除。 梁慧星先生最为深刻地揭示了法律适用的内涵： 所谓法律的适 用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程， 即以法律规范为大前提、 案件事实 （证据） 为小前提以求得正确的结论， 因此， 法律适用实际上是一个三段论的逻辑推理。

谢维雁认为，法律适用的本质内涵就是司法机 关以法律解决纠纷。 具体说来，是指司法机关在处理具体案件时以法律为标准对案件事实进行评价并 作出正式的裁决。这意味着， （１） 纠纷的存在是法律适用的前提，法律适用的目的是为了解决纠纷。“法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明”。所谓纠纷意指对有关事实问题是否跟 法律的规定相一致以及导向的结论存在争议。 没有纠纷， 就不会有人向法院提起诉讼，法院也就不会 启动诉讼程序并作出裁决。 （２） 法律适用在实质上就是司法机关或者法官以法律的相关规定作为评 价标准对案件事实即纠纷进行评价， 并根据法律的规定作出正式的、 权威的结论 （裁决）。 法律适用 是 “将被认定的事实归于法律的构成要件之下， 然后得出相应法律效果的过程”。在这里， “法律的 构成要件” 即法律规定的准则、 标准， 法律适用就是对 “被认定的事实”拿去跟法律规定的准则、标准进行比较、分析，并据此得出结论的过程。

（三）从法的运行体系分析

  从法的运行体系看，法的运行包含立法，法的实施，法律推理，法律解释，法律漏洞的填补几大方面，法的实施，是指人们在社会生活中实际施行法，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施分为三种：法的遵守，法的执行，法的适用。

（1）法的适用与法的效力关系

首先，两者的概念不同，法的适用是指特定主体在社会中运用法律的过程和活动。法的效力，指法律约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，狭义的法律效力指法律的生效范围。一般分为对人的效力，对事的效力，空间效力，时间效力。

其次，两者所属的法理论体系不同，法的效力属于法的本体概念体系，法的适用属于法的运行体系。宪法作为法的一种，宪法适用概念也应以法的适用概念为基础，因此，宪法适用不包含宪法效力。

（2）法的适用与法的遵守的关系

法的适用与法的遵守都是法的实施的一部分，两者的主体不同，实施方式不同，同样，宪法适用与宪法遵守也有以下几点差异。

1）所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体有严格资格要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。

2）宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多主动性和可选择性。

3）宪法关系主体遵守宪法时，不运用宪法的具体规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般都会运用宪法具体规定处理具体问题或裁断具体争议。

遵守宪法和适用宪法的联系主要表现为：遵守宪法和适用宪法都是实施宪法的具体形式，两者相辅相成；遵守宪法是实施宪法的基本的和首要的方式，适用宪法只有以遵守宪法为前提和基础，才是合宪和正当的；在宪法实施的过程中，遵守宪法是基础，适用宪法是实施宪法活动在遵守宪法基础上的进一步发展。

（3）法的适用与法的实施关系

法的适用是法的实施的具体表现之一，但法的适用并不等同于法的实施，宪法适用与宪法实施可以类比法的适用与法的实施关系。

宪法实施是指宪法规范在实际生活中的具体运用和贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。宪法实施反映着宪法制定颁布后的实际运行状态，是宪法调整特定社会关系（宪法关系）的基本形式。一部完善的宪法只有在实践中运行，才能真正体现并且实现其价值。因此，从某种意义上说，宪法实施就是宪法运行的整个过程,是宪政实现的 过程中的一个非常重要的环节。

宪法适用则是指特定的国家机关依照宪法规定，在具体活动中贯彻、执行宪法的行为。宪法 适用是宪法实施的一个基本方面，宪法实施主要就是通过宪法的适用来体现的。例如，国家立法 机关通过立法行为，将宪法规定具体化，以便于使宪法得到切实的贯彻实施，这就是一种宪法适 用的行为。但宪法适用并不等于宪法实施，两者主要的区别在于主体范围的不同,宪法适用属于国家机关的职权行为，其主体范围要小于宪法实施,而且具体的适用行为也有所差异。

（4）宪法适用的特殊性

  根据法的运行体系，立法与法律实施是并列关系，立法与法律适用显然也不是同一概念，但依据我国宪法的特殊性，我认为对于宪法适用可以在法的适用框架下进行解释。 

我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及其常委会，最主要的适用方式是制定法律、决定重大问题和监督宪法实施。如果考虑到制定法律、决定重大问题属于传统的立法权的范围，那么我们可以将我国最高国家权力机关适用宪法的职权分解为两部分，即立法适用和监督适用。全国人大及其常委，会对宪法做立法适用的内容，主要是宪法第58条、第62条和第67条规定的下列职权：修改宪法；行使国家立法权，包括制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，以及基本法律之外的法律；选举或任免中央国家机关的组成人员；决定国家经济、政治和社会发展中的重大事务，等等。全国人大及其常委会对宪法做监督适用的内容，主要是第62条和第67条规定的下列职权：监督宪法的实施；解释宪法；解释法律；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，等等。

2．从宪法第8l条、第89条和第93条的规定看，国家主席、国务院和中央军委也有一些适用宪法的职权。其中主要是国家主席代表国家进行国事活动，国务院根据宪法规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令，以及中央军事委员会领导全国武装力量等内容。相对于最高国家权力机关享有适用宪法的广泛职权而言，这些中央国家机关适用宪法的职权种类很少，容量不大。笼统地看，可以称之为宪法的行政适用。按照宪法，我国司法机关完全没有适用宪法的职权，因此，在我国虽然宪法学上可以有“宪法司法适用”这个名词，但却不可能有合宪合法的“宪法司法适用”的事实。宪法第126条和第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。其中“依照法律规定”6个字，实际上已经严格圈定了这两个国家机关的职权范围，具体说来就是有权适用法律，但无权适用宪法。

（5）宪法在特别行政区适用的概念界定

而根据具体问题具体分析的原则，宪法在特别行政区的适用属于宪法适用中的一部分，依此宪法适用的概念并结合宪法第三十一条与宪法第六十二条第十四款的规定，我们来分析宪法在特别行政区适用的问题，首先，宪法在特别行政区适用的主体应为立法机关，而此处的立法机关应指全国人大，而宪法在特别行政区适用是指全国人大依据宪法三十一条与宪法六十二条第十四款规定，按照具体情况，以法律规定特别行政区的设立及制度的行为。也就是立法适用，据此，直接适用与间接适用理论的问题在于，其所讲述的是宪法效力问题，与宪法适用无关，其次，整体适用与部分适用理论的主体是宪法文本，所涉及的问题依旧是宪法的效力，与宪法的适用，宪法的实施无关。关于宪法消极适用的理论，其主体是特别行政区，行为是尊重宪法，不破坏宪法，我认为此观点是从宪法的遵守角度来解释，很显然，这是宪法实施的一部分，但并不属于宪法适用的范围。

参考文献：

[1]“宪法间接适用论”质疑[J]. 谢维雁.  法商研究. 2011(02)

[2]宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J]. 童之伟.  中国法学. 2008(06)

[3]论行政执法[J]. 姜明安.  行政法学研究. 2003(04)

[4]试论法律调整机制[J]. 魏清沂.  甘肃政法学院学报. 1997(01)

[5]我国行政法学若干理论问题研究综述[J]. 周卫平,张明杰,周汉华,莫纪宏.  中国社会科学. 1991(04)