以《外商投资法》第35条为例论国家安全审查机制

相苏容

西北政法大学国际法学院 ）

摘要 2019年3月15日，经第十三届全国人民代表大会第二次会议表决，《中华人民共和国外商投资法》正式通过，并于2020年1月1日开始实施。该法所规定的的强制技术转让、面向外商投资企业的公平竞争环境、知识产权保护以及公共采购项目的参与权，无一不体现了中国政府继续深化改革、扩大开放的强烈意愿。同时，本法第35条正式引入外资国家安全审查制度。于外商而言，安全审查决定的救济途径也是影响其投资规模水平的重要因素。如何平衡国家安全与程序正义两类价值取向的关系，是当下我国在提高外商投资保护水平中亟需解决的问题。

关键词 《外商投资法》；国家安全审查；救济；程序正义

《外商投资安全审查办法》是目前我国外商投资安全审查制度发展的最新成果，设置了常态化、固定化的安全审查机构，扩大了安全审查范围，细化了附条件通过审查的程序，并增加了审查决定的监督执行和违规处理程序，积极回应了新发展格局对其提出的制度供给要求。与此同时，外商投资中的国家安全审查也引起了广泛关注。《外商投资法》第35条规定：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。本法为我国首次将外商投资国家安全审查制度提升至法律层面，对于我国国家安全和经济秩序稳定具有重大意义。

外商投资安全审查是指东道国为保障本国国家安全利益，赋予特定机关审查权，针对具有国家安全威胁性的外国投资可采取限制性措施。同时，东道国对外国投资者也有保障其合法权益不受侵犯、促进投资公平自由化的义务。对于投资者而言，东道国的法律政策很大程度上影响其投资意愿。解决外国投资者和东道国政府之间关于投资活动而产生的法律争议的途径包括东道国当地救济，一般是指行政复议或者行政诉讼。如何理解我国《外商投资法》的安全审查制度的含义？毫无疑问，只有在维护国家利益的同时又兼顾外国投资者合法权益，才没有违背我国本轮开放的初衷。

1. 比较法视野下的安全审查决定的三种立法模式

以法国为代表的“允许申请司法审查”，以澳大利亚为代表的“不排除司法审查”，以及以美国为代表的“明确排除司法审查”为当前学术界广泛关注的三种立法模式。下面将针对这三种模式进行具体分析。

1. 以美国为代表的实体程序不可诉模式

美国是最早实行国家安全审查制度的国家，早期的“国家安全”仅限定于国防安全，最初的国家安全审查主要是对给国防安全造成威胁的并购交易。2007 年，美国在其《外国投资与国家安全法》(FINSA法案)中规定对于那些可能导致控制美国关键性基础设施的外资并购应进行国家安全审查。这就使得其“国家安全”的内涵随着对“国家安全”的需要而不断扩展。FINSA法案第6节第e条明确规定美国总统的下列行为或者裁定不受司法审查：一是总统在d条第1款下的行为，即一般而言，在不违反第4款的情况下，总统可在其认为适当的时候采取此类行动，以暂停或禁止任何可能损害美国国家安全的有关交易；二是总统在d条第4款下的裁定，即有可靠的证据表明，总统认为行使控制权的外国利益可能采取损害国家安全的行动的裁定。但是在2012年发生的“Ralls诉CFIUS和奥巴马政府案”表明，即使是外资立法对外资安审决定采取“不可诉”模式的美国，其安审决定在正当程序方面仍可能受到法院基于宪法权利开展的违宪审查。2018年8月13日，美国总统特朗普正式签署《外国投资风险评估现代化法案》15节中规定了不受司法审查的范围，其中在第1条中规定了美国总统的行为或者裁定不受司法审查，第2条第1款扩大了排除司法审查的范围，即CFIUS的行为也不受司法审查。受上述案影响，FIRRMA第14节第2条第2款规定，不迟于总统或 CFIUS 就所涉交易采取行动之日后60天，所涉交易的任何一方均可根据本款在哥伦比亚特区上诉法院提出申诉，声称CFIUS的行动违反宪法权力、权利、基本人权或豁免权。如果裁决涉及保密信息，这些信息将由法官进行非公开查阅并保密。

2. 以澳大利亚为代表的实体不可诉模式

澳大利亚法院可以对财政部长基于《1975年外国收购接管法》所作出的审查决定进行司法审查，但是法院通常会认为，一项特定交易是否有损于国家利益属于财政部长的自由裁量权范围，因此仅限于审查与程序公正性、自然正义以及其他行政法基本规则相关的问题。“休闲娱乐公司诉澳大利亚联邦财政部长拉尔夫·威利斯案”也正是说明了澳大利亚法院的司法审查更接近于形式审查，而非实质审查。

3. 以法国、日本为典型的实体可诉模式

根据法国《货币与金融法》第L.151-3条的规定，若经济部长认为外国投资正在或已经违反第L.151-1条、第L.151-2条，他可以作出命令投资者停止进行交易、改变交易的性质或是自费恢复到交易前状态的决定，投资者可就上述决定寻求司法救济，法国法院对审查机关的决定享有全面进行管辖的权力。若法院查明部长决定未正确适用或违反了《货币与金融法》有关国家安全审查的规定，则可以推翻原有的审查决定，在审查决定对投资者的合法权益造成损失时，法院可裁决审查机关对投资者的损失进行赔偿。如果审查决定违反欧盟条约，投资者还可以在欧洲法院对该决定提出质疑。此种模式下，司法机关不仅有权就安审程序是否存在瑕疵进行审查，也可以就主管机关所作安审决定的实质内容进行审查，投资者享有全面的司法救济权利。

2. 国家安全与程序正义的价值冲突

行政机关所作出的外资安审决定是否接受及能在多大程度上接受国内法院的司法审查，受到一国在对外政策上的政治立场、法律体系及经济政策等多方因素的影响，是多种价值相互交织、冲突、博弈的结果。

从各国立法来看，“国家安全”概念的模糊性，缺少明确的审查标准。尽管安审是各国基于国家主权所应有的权力，是保护国家安全的一道有效防线，但由于国家安全审查的内核是政治问题，安审实体标准模糊，这一制度也可能成为东道国政府阻挠外国投资进入的合理借口。当审查机关滥用权力不当审查或存在程序瑕疵时，极有可能会损及投资者的合法投资利益。正当程序体现的法治精神要求任何行政行为都应受到法律制约和监督，国家安全审查行为 也不例外。因此，有学者认为程序正义是约束政府行为、保护投资者的重要原则，基于正当程序的国家安全审查行为是政府行为的应有之义，缺少救济的安审机制违背了程序正义的基本要求。国家安全至关重要，但并不意味着可以任意凌驾于投资者的私人财产权之上，也不意味着必须牺牲投资者的正当救济权利。片面强调安审机构的自由裁量权而牺牲投资者的救济权利并不妥当。因此，在《外商投资法》第35条第2款的具体配套制度构建中，我国应考虑如何平衡国家安全与投资者保护，对安审决定的司法审查作出妥善安排。

3. 对于我国外商投资安全审查的思考

1. 从文义解释出发理解“最终决定”

我国《外商投资法》第35条第2款规定：依法作出的国家安全审查决定为最终决定。那么此法是否意味着该决定对于行政复议和行政诉讼具有绝对豁免权呢？笔者认为，从该款文义解释来看，“依法作出的安全审查决定为最终决定”并不等同于“作出的安全审查决定为最终决定”。就“作出的安全审查决定为最终决定”而言，该决定表明程序已经在此终结，具有终局性，当然对行政复议和行政诉讼具有绝对豁免性；“依法作出的安全审查决定为最终决定”中的“依法”二字更有玄机，反面理解更加通透，意味着非经依法作出的安全审查决定不能视为最终决定，如何获得救济值得探究。不过，当前我国《外商投资法》对安全审查制度只有一条原则性规定，相应的具体实施细则并未配套落实。因此，就目前而言，此处的“依法”应当包括依据宪法、《外商投资法》以及其他与安全审查有关的国家立法。

（二）关于我国安全审查制度的建议

首先，在国家安全审查决定中，需要考虑投资者必要的救济权利；第二，我国需要考虑如何把握赋予安审决定救济权的范围与幅度。考虑到作出安审决定的机构已经是国家最高行政机关，而行政复议在性质上属于内部救济的范畴，赋予对安审决定提起行政复议的救济权利，意味着行政机关需要对自己的决定过程再进行一次重复审查，这往 往起不到真正的监督作用，对投资者而言也没有太大意义，因此，在外资安审配套立法中可考虑进一步 明确安审决定豁免于行政复议程序；第三，在配套立法的制度设计中，我国可考虑采用允许 对国家安全审查进行程序审查但限制对其进行实质审查的做法。对于司法审查过程中所接触的机密信息，可规定仅得由法官进行非公开查阅并保密。如此，一方面可维护国家安全审查的权威性，使该制度 能够妥善维护我国的国家利益；另一方面，又不会导致审查机关恣意滥用权力对投资者权益造成损害，充分保障外国投资者对该制度的信赖和利益。