劳动合同法视角下的竞业限制法律规则适用研究

赵江

北京政法职业学院，北京 102628

【摘要】竞业限制是法律认可的由雇主、员工自愿签订的限制员工到竞争者处工作，或者限制员工自营竞争业务的法律制度。单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议，是双方自愿签订双方法律权利相冲突的协议。如何理解处理这种权利冲突的协议纠纷，在法律适用中实现双方利益平衡，本文在对竞业限制规则的特征、价值功效分析的基础上，从规则适用的理念、思路、特点等多方面阐述了竞业限制法律规则的理解，促进规则的正确适用。

【关键词】竞业限制规则价值规则适用

在市场经济高度发展的今天，竞争已成为企业生存的常态手段。作为雇主的企业如何保住企业的商业秘密，往往选择与涉密员工同时签署保密协议、竞业限制协议，以保护自己的商业秘密。竞业限制协议既是双方自愿签订的，双方有存在明显的强弱地位之分，竞业限制又与劳动者劳动生存权相冲突。如何处理双方权利冲突，实现双方利益的平衡，深入理解把握竞业限制规则是法律适用的重要问题。本文从以下三个方面阐述劳动合同法视角下的竞业限制法律规则适用。

一、劳动合同法视角下的竞业限制规则的特征

通说认为，竞业限制包括广义和狭义之分。广义的竞业限制泛指在一定期限和地域范围内，禁止与特定营业行为有竞争性质的特定行为。劳动合同法上的竞业限制则是狭义意义范围内的概念，“即企业禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职后一定时间内，在与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。”¹但法律上，竞业限制纠纷除了包括劳动合同法意义上的竞业限制纠纷外，还包括公司法等组织法上的竞业限制纠纷。二者相比较，劳动法视角下的竞业限制纠纷具有以下特征：

1、竞业限制以保护雇主的商业秘密而生，有鲜明的手段性特征。劳动合同法中的竞业限制不同于公司法等组织法中的竞业限制义务。例如，董事、高级管理人员以其身份作为法定竞业限制义务产生的基础，而劳动合同法中的竞业限制义务的产生基础是商业秘密的存在。雇主如果不是为了保护其商业秘密完全没有必要与员工签订竞业限制协议。《劳动合同法》第23条第1款的规定是:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”此规定中，“与知识产权相关的保密事项”也属于商业秘密范畴。

2、竞业限制限制员工的自由择业权，有消极的人身支配特征。竞业限制协议不同于劳动合同。劳动合同通过确认雇主与员工的劳动关系约定双方权利义务，劳动者成为劳动关系的客体，雇主可以在一定时间一定范围内对劳动者本人积极支配。竞业限制协议虽不能直接支配劳动者本人实施一定的行为，但是也是以劳动者作为竞业限制权利义务的客体以消极的方式限制劳动者实施一定的行为。

3、竞业限制成立由双方约定。竞业限制可分为法定性竞业限制和约定性竞业限制。法定性竞业限制依法律规定成立，例如公司法中规定的董事、高级管理人员不得未经股东会同意自营或者为他人经营同类的业务。约定的竞业限制依当事人约定成立，《劳动合同法》第23条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与对负有保密义务的劳动者秉着意思自治原则约定竞业限制条款。

4、竞业限制义务是消极义务。雇主通过竞业限制协议以支付一定补偿为代价要求员工不得从事特定行为的义务，例如不得进入一定的行业企业就职。员工只需要履行竞业限制中的承诺即可，而不需要实施一定的行为。

5、竞业限制义务以离职后为主。雇员竞业行为可发生在任职期间，也可发生在离职之后。董事、高级管理人员依法承担的法定竞业限制义务存在于任职期间；劳动合同法上的竞业限制义务可发生在在职期间，也可发生在离职之后，但实践中劳动合同法中的竞业限制义务多发生在离职之后，用人单位要求与掌握其商业秘密的雇员按约定在一定期间内承担竞业限制义务。

二、竞业限制规则的价值功效

1、保护雇主商业秘密。商业秘密的价值之一在于秘密性，一旦公开价值永远丧失。倘若通过法律程序保护，由于商业秘密具有的复杂性、隐蔽性和模糊性，使得发现泄密、举证侵权的难度很大，保护的及时性和有效性不足，保护困难。有鉴于此，雇主往往选择与员工签订竞业限制协议，其真实目的不在于禁止员工跳槽，而在于在商业秘密泄露之前通过和知悉商业秘密的员工签订竞业限制协议的方式，把知悉商业秘密的员工和商业秘密的需求方隔离开来，防范因掌握商业秘密的员工跳槽带来的公司商业秘密的流失风险。是一种预防商业秘密泄露风险的措施。

2、激励竞争，防范不正当竞争。商业秘密是企业发展的竞争优势，丧失竞争优势的企业终究面临淘汰。企业竞争优势的取得应当合理合法，通过不正当手段获得的竞争优势不仅违背道德，也是对其他竞争企业利益的损害，还会诱发市场主体丧失创新动力，为法律所禁止，为市场规律所不容。竞业限制协议在保护雇主竞争优势的同时，也具有保护市场竞争机制的行为价值。

3、平衡劳资双方利益，保护员工基本劳动权。

生存是人生而有之的根本权利，择业自由是劳动者生存权的基本保障。每个人都有权寻求最适合其才能发挥的职业，这是公民基本权利。雇主无权单方阻止员工离职或者阻止选择其喜爱的职业，也不因雇主商业秘密保护而受限制或被剥夺。但由于员工知悉雇主商业秘密或者商业秘密已融为劳动者的技能，雇主为了保护其商业秘密，通过与员工签署竞业禁止协议的方式，限制员工的劳动权、自由择业权，一方面有其合理性，另一方面又展现出双方权利的冲突。实现雇主的商业利益与员工权利冲突到达平衡，是劳动合同法的价值取向。特别是在劳动者弱势地位的现实环境下实现二者权利的平衡，既有其必要也是劳动合同法的应有价值选择。

三、劳动合同法中的竞业限制法律规则的适用研究

1、坚持劳动者生存权高于财产权的法律适用理念。

规范竞业限制之法律规定主要见之于劳动合同法第23条、第24条。这两个条款规定了竞业限制协议的约定性、适用人员、竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿、违约金等问题。寥寥两个条款很难形成规范竞业限制的完整规则，面对复杂多变的竞业限制条款内容，平衡劳资双方权利冲突及价值追求显得困难。当双方利益平衡冲突剧烈难以把握时，法之价值、精神应当在纠纷处理中得到根本遵守，清醒地认识到劳动者劳动生存权和雇主财产权是两个不同位阶权利，坚持劳动生存权是高位阶的法律适用观念，便于规则适用的正确理解。

2、坚持竞业限制协议服务于商业秘密保护的法律适用思路

雇主原本无权干预员工自主择业权。在双方利益发生冲突的情况下，基于双方协议一致，法律认可了竞业限制的合法性。劳动合同法第23条规定了如下内容“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”这一法律规定说明竞业限制条款或协议的订立以雇主与员工之间的商业秘密保密协议(以下简称保密协议)为前提，保密协议是基础协议，竞业限制协议是附属于保密协议之上的，是保密协议的从属合同。如果不存在双方的保密协议，或者不存在商业秘密，或者员工不是知悉商业秘密，则竞业限制协议丧失存在的基础，证明其在事实上不是以保护商业秘密为目的，丧失了存在的合法前提，背离了法律赋予其存在的立法目的，限制了劳动者择业自由权，当属无效协议或无拘束力的协议。

3、主、从合同的法律规则不适用于劳动合同与竞业限制协议之间的关系。

从合同分类理论看，合同分为主合同和从合同。主合同是能够独立存在或者具有独立价值的合同，从合同是从属于主合同为主合同服务的合同。主合同有效，从合同有效；主合同无效，从合同无效。本文认为，竞业限制协议与劳动合同是相并列的两个法律关系。劳动合同要求员工为雇主提供积极的劳动行为，竞业限制协议约定员工为雇主利益不得为一定的职业选择行为。二者内容上有明显的区别，内容完全不同，一个是关于积极行为的协议，一个是关于消极行为的协议，这两个协议可以同时并存但不互相依存，属于并列的两个法律关系。竞业限制协议不是劳动合同的从合同，相对于劳动合同来说，具有独立性。因而劳动合同的解除、无效均不影响竞业禁止协议的存在。且在劳动合同解除或无效时，承认竞业限制条款的有效性，并不当然使劳动者利益受损，劳动者根据《劳动合同法》的规定依然可以依法获得补偿，以制裁雇方的违法解雇行为。

4、合同法中的履行抗辩权制度不适合于竞业限制协议的履行。

竞业限制协议是雇主和员工协商约定的以雇主支付一定的经济补偿金的前提下员工接受的竞业限制。竞业限制行为具有持续性给付特征，员工作为该义务的承担者不享有履行抗辩权。在协议关系中，雇主追求的是员工竞业限制行为，员工追求的相应的经济补偿。二者虽有双方认可的对等性，但是双方给付的方式差异明显。雇主以分期支付的方式向员工支付经济补偿金，雇主一定程度的逾期支付，例如雇主延迟给付1个月或2个月的经济补偿金，或者经济补偿金支付不足，尚不足以给员工造成一定的生活影响，员工可以通过合同违约的方式主张对方赔偿，并不会导致员工合同目的的实现。但员工是以持续性的履行竞业限制，其义务的履行具有连续性，任何一个时间段的中断或拒绝履行均有可能导致雇主目的的不能实现。有鉴于此，员工不能因为雇主的延迟给付或者给付不足而行使不安抗辩权、先履行抗辩权或同时履行抗辩权。一旦员工行使任何一种抗辩权均可能导致根本违约，故此在法律适用中，员工主张抗辩权的不能给与支持。

5、合同解除权在劳动合同法竞业限制协议中的适用展现出特殊性。

在合同法上，合同法定解除条件是一方行为导致另一方的合同目的不能实现。在竞业限制协议中，合同目的不能实现的判断有其特殊性。这取决于双方的目的追求，雇主追求的是员工的自主择业行为限制，员工追求的是相应的补偿金以保证自己的生活不受一定的影响。因此，双方解除合同的标准、条件有显著的差异。

对于雇主来讲，雇主可以随时抛弃合同目的，随时解除合同，只要给付员工一定的经济补偿金，不对其生活造成一定的影响，也即不损害员工对合同期待，均不违背双方合同目的，因而可以解除。所以，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称司法解释（一））第39条规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”

对于员工来讲，员工无法通过其他方式满足雇主的合同目的，只有以自己的竞业限制行为满足雇主的合同目的，所以，从这个角度讲，员工无权行使合同解除权。但员工是作为合同对价的承担者，其生存权是高位阶的权利，其生活不能因竞业限制受到一定的影响。如果因为雇主的给付延迟，员工的生活受到一定的影响，员工不用考虑雇主合同目的是否实现，完全有权利解除竞业限制协议。

正是因为上述原因，劳动合同法在第23条第2款的规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”没有作为司法实践中合同解除的依据。最高司法机关在《司法解释（一）》中制定专门的条款第38条，规定“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”将用人单位不支付经济补偿金满3个月视为是对劳动者生活造成一定影响，妨碍劳动者合同目的实现的标准把握。此时，劳动者有权解除劳动合同。

参考文献：

1、许明月、袁文全`：《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》，《法学》，2007年第4期

2、侯玲玲：《离职后竞业限制协议规制之法理研究》，《人民司法》，2011年第17期

[作者简介] 赵江（1969.11-），男，汉，河南潢川人，硕士研究生，北京政法职业学院，教师，研究方向：公司法、劳动合同法。

1许明月、袁文全`著：《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》，载《法学》第72页，2007年第4期。