关于预防性行政诉讼的适用条件和受案范围问题的研究述评

黄梓宸

中国人民警察大学研究生院 河北省廊坊市 065000

摘要：传统行政诉讼的事后救济模式在相对人权益保障上存在“缓不济急”的弊端，国内学界有呼声建议我国建立预防性行政制度并对制度提出了构想。本文对国内预防性行政诉讼的文献进行了爬梳，总结出国内关于预防性行政诉讼概念、适用条件和受案范围的主流观点：（1）关于适用条件的主流观点包括盖然性要件、原告适格要件、不可弥补性要件、穷尽要件等；（2）关于受案范围的主流观点包括事实行为，可能造成既成事实的行政行为等。而后，本文对当前研究状况进行了总结，提出了细化研究问题和创新研究方法两个建议。

关键词：行政诉讼；预防性行政诉讼；权利保障

一、引言

诉讼制度一个先赋的特点就是其事后性，作为一种事后的利益调度与补救机制，永远地落后于纠纷的发生，行政诉讼作为诉讼制度之一也具有上述特点。在某些情况下，行政机关的行为或将对相对人的权益造成严重的且无法补救的损害，尤其是在今天随着社会生活的日益复杂，行政权也日益扩大和深入，造成这种损害的风险也将日益提高。

鉴于传统行政诉讼的事后救济模式存在以上“缓不济急”的漏洞，许多国家都建立了必要的预防性保护行政相对人权益的制度。英美法系以英国为例，其令状制度中的禁制令就是在行政行为做出前加以阻止的制度；大陆法系以日本为例，直接在法律中规定了“禁止诉讼”，也就是预防性的行政诉讼。

目前我国还没有类似的制度，因而也有学者呼吁结合我国国情和法律体系，建立预防性行政诉讼制度，给予行政相对人的权益“全方位”的保障^[1]，本文主要聚焦于适用条件和受案范围的问题上，对国内现有文献的研究进行简单的总结和述评。

二、既有研究成果

国内对于预防性行政诉讼的研究包括以下四方面：概念的厘定、对是否建立该制度的应然性讨论、对国外制度的介绍、对制度的具体构想。其中对于第二个问题基本上没有分歧，既有文献都认为有必要建立预防性行政诉讼制度，但对概念的厘定和制度的具体构想则存在一定的分歧。

对于预防性行政诉讼的概念，大体可以分为两类，一类认为预防性行政诉讼＂预防＂的不是行政行为的作出而是执行；另一类则把预防的对象界定为“合法权益的受侵害”，而没有对预防性行政诉讼是行政行为执行前还是执行后做出区分，概念界定上的分歧直接影响了对预防性行政行为适用范围和受案条件的认识。

对于适用条件的问题，学者提出了许多不同的说法。例如胡肖华认为适用条件应包括四要件：“损害的不可弥补性、损害的具体性与受害者的特定性、执行的短暂性”^[2]；彭飞提出了“原告适格、行政机关做出一定行为的盖然性、损害难以恢复且无其他救济方式”三要件^[3]。许多要件虽然采用了不同的说法，但其实意义具有高度的重合性。经过总结归纳，目前文献中对适用条件的构想共有以下几种：（1）盖然性要件（2）原告适格要件（3）不可弥补性要件（4）穷尽要件。这四个要件是绝大多数文献都赞同的要件。另外还有个别文献提出了“执行的短暂性”和“损害的具体性”要件。执行的短暂性是指：“预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定”如果行政决定虽然违法,但不马上执行,当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼,违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，但是这一要件是可以归入“不可弥补性”要件的。“损害的具体性”是指当事人不能对抽象行政行为提起预防性行政诉讼。对于“损害的具体性”这一要件，赵杰伟的硕士论文论文提出了不同的见解，认为应当允许对部分抽象行政行为提起预防性诉讼^[4]。

对于受案范围的问题，众研究者也有着分歧与共识并存的诸多意见。胡肖华提出了以行政拘留、劳动教养、可能造成既成事实的行政行为、迟延的行政行为、事实行为五类案件构成的受案范围^[5]。温珍芳将受案范围界定为行政拘留、劳动教养、可能造成既成事实的行政行为、行政强制执行以及事实行为五种类型的案件^[6]。赵杰伟提出了行政拘留、行政强制执行、可能造成既定事实的行政行为、行政事实行为、部分抽象行政行为、迟延的行政行为、反信息公开行为七类案件构成的受案范围^[7]。

对于事实行为、可能造成既定事实的行政行为，学界基本达成共识。关于受案范围的分歧点主要是对行政强制执行、行政拘留、迟延的行政行为是否属于受案范围的争议。关于这一点，正如上文所述，学者对预防性行政诉讼的概念的认识，直接影响了学者对受案范围的构想。持反对观点的学者认为，预防性行政诉讼预防的对象是行政行为的发生而非执行，也不是预防损害后果的发生^[8]。行政拘留、行政强制执行在其做出之后，执行之前可以通过传统的事后救济提起撤销之诉。因此，根据穷尽其他救济方式原则，行政拘留和行政强制执行不属于预防性行政诉讼的受案范围。同理，迟延的行政诉讼可以传统事后救济提起给付之诉，故同样不属于预防性行政诉讼的受案范围。

三、简单的评论与总结

如上文所述，对预防性行政诉讼的研究总体来说还处于起步阶段，数量较少。本文试图对既有文献中呈现的共同缺陷进行总结，为下一步的研究提供一定的思路和灵感。

首先，目前研究处于低层次重复的状态。以硕士学位论文为例，目前检索到的十余篇硕士论文大纲框架比较相似,缺乏创新。这种重复还体现在一手文献的缺乏上，大多数学者在介绍国外制度时都是引用国内学者的文献。当然，也不乏个别作者能提出自己的独到见解，但总体上看，有较大创新的研究很少。

其次，论文选题普遍过于宽泛，大多数论文都是对预防性行政诉讼的整体进行研究，过大的选题使得学者缺乏对小问题、实际问题的敏锐。例如，学者普遍以权利保障的价值追求论述应当在我国建立预防性行政诉讼制度。但是，“理论是从经验事实中提炼出来的一般性命题，而政策则是在无法控制变量的情况下进行的社会实验”^[9]，一项制度的建立与否，不仅要考虑必要性和正当性的问题，还要考虑容许性的问题。容许性问题既包括宪政架构、法律制度的规范基础，也包括国情民情的社会基础。目前对于容许性问题的研究也相对匮乏，北京大学的尹婷在《预防性行政诉讼容许性问题初探》一文中探讨了宪政制度规范方面的容许性^[10]，而对社会层面的容许性问题的研究还处于空白状态。

最后，研究方法有待创新。已有文献采用的研究方法以传统法学研究的文献分析法、比较分析法、价值分析法为主，最后往往落脚于对中国立法的建议和对策，陈瑞华教授在《论法学研究方法》一书中对这种“对策法学”式的研究提出了批评，提倡借鉴社会科学“从经验到理论”的研究模式，对现象进行经验研究^[11]。上文提及的容许性问题，需要考察社会基础、司法资源，显然离不开实证方法的运用。

一项制度的建立需要理论的完善、司法实践的检验、对社会环境的多方考察和论证。本文以适用条件和受案范围问题为重点，对预防性行政诉讼的国内有关文献进行了爬梳、总结、评述，希望能对后续的研究有所启发。当然，由于本人理论水平和精力所限，难免有所遗漏，需要学界对这个领域更多的关注和更深入的研究。

1[]温珍芳.预防性行政诉讼研究[D].南京航空航天大学,2012.

2[]胡肖华.论预防性行政诉讼[J].法学评论,1999(06):91-95.

3[]彭飞.预防性行政诉讼研究[D].南京师范大学,2016.

4[]赵杰伟.预防性行政诉讼制度在我国的构建[D].郑州大学,2016.

5[]同3

6[]同1

7[]同2

8[]彭飞.预防性行政诉讼研究[D].南京师范大学,2016.

9[]陈瑞华.论法学研究方法[M].北京:法律版社,2017:07-08.

10[]尹婷.预防性行政诉讼容许性问题初探[J].西南政法大学学报,2017,19(01):63-70.

11[]同10