从清代“刑事年龄责任制度”看当下中国制度之修改

时晓栋

西北政法大学 法律硕士教育学院

【摘要】近年来，我国发生了数起由未满14周岁的未成年人犯下的恶性刑事案件。这将公众的视野转向了刑事领域中的刑事责任年龄制度。关于此制度的合理性，普通民众、各领域专家、人大代表、被害人家属等纷纷发表各自观点。但各方争论极大，难以形成共识。这使人不禁怀疑是否是此制度之根基发生问题。鉴于此制度本就系西方法律移植的舶来品，因此，本文通过探究以清代为代表的中国古代涉幼犯罪制度。指出我国现存制度在理论上的缺陷和可以借鉴的方向。

【关键词】刑事责任年龄制度、清代法律、恤幼矜弱、秋审、上请

一、引言与问题的提出

近年来，我国爆发了多起由不满14周岁的未成年人犯下的恶性刑事案件，引起了社会公众的巨大反响。究其原因，不外乎是“犯罪者”手段之残忍与最后不承担刑事责任的处理结果之间的巨大差异刺痛了社会公众的朴素的正义观。但法律之威严与公众之期待，究竟应该怎么权衡，刑事责任年龄制度又当何去何从。笔者就此思考，考察了以清代为代表的的涉幼犯罪法律制度，以期能够找出答案。

（一）传统的的恤幼原则

1.传统学者的观点与疑问

在传统论及中国古代涉及未成年人犯罪的法律规定时，学者往往倾向于将“恤幼矜弱”的原则作为处理未成年人犯罪的总原则。将“老小废疾收赎”作为中国古代的刑事责任年龄制度，甚至认为清代也是根据辨认和控制能力的强弱对不同年龄段的儿童施以不同的刑罚。例如，郑定则认为中国古代“恤刑”的年龄界限就是“责任年龄”；史言则认为，中国旧律与资产阶级各国的刑事立法，都遵循着人的独立意志从无到有的一般规律。但事实果真如此吗？如果我们注意到今人在研究古代制度时，往往容易从自己的知识结构出发，将古人的制度套搬今日之规定。（这一点，在笔者阅读《“常识”与传统中国州县司法》一文时体会尤其深刻）那么，这种先入为主的套用是否准确？是否合适？

带着上述怀疑，笔者着重分析了以《大清例律》为代表的古代法律制度，重点关注其中跟幼儿犯罪有关的制度，以期能够解答上述疑惑。

关于“恤幼”这一思想，最早可以追溯到周代的《礼记》与《周礼》。根据《礼记•曲礼》：“人生十年曰‘幼’，学。……七十曰‘老’，而传。八十、九十曰‘耄’。七年曰‘悼’。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。《周礼•司刺》载：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰憃愚。”

至于后世，除了秦代以身高作为减免标准。汉代及以后皆依照年龄做为刑罚衡量的标准，如汉惠帝曾下诏，“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。清代的规定，在唐律基础上稍有改进。

第一，从七岁以下，虽有死罪，不加刑可以看出，清代未成年人犯罪需要进入刑法体系进行评价，在此基础上，在按照年龄与罪行进行不同程度的宽宥。这一点，在清代的法律著作中亦有体现，如《大清律辑注》载“此条义重敬老慈幼，矜不成人，乃法中之恩也。”[13]《大清律例根原》：“此是恤老慈幼，矜不成人之义也。”

第二，我们可以看出，清代幼儿犯罪面临着三种可能的结果。即十一到十五岁的收赎、八到十岁的上请以及七岁以下的免罪。

二、清代涉幼刑事案件的具体制度

（一）具体制度概述

根据《大清律例》的规定，如果一个清代儿童犯杀人之罪，不论是斗杀、误杀还是故杀，只要被害人死亡，均一律判处绞监候，其标准与凡人无异。之后。之后，根据案情的不同，符合上请标准的，由督抚在报送（称为“具题”）刑部时申明，刑部查明后，连同督抚的处理意见报送皇帝裁决；刑部查验有误的，则发回地方（称为“驳题”）补充。

（二）上请制度

1.丁乞三仔案

案情概览：雍正十年，十四岁的孩子丁乞三仔和其无服族兄丁狗仔在一起挑土，丁狗仔欺负丁乞三仔年幼，令其挑运重筐，又拿土块掷打他。丁乞三仔于是捡起土块回掷，不料击中丁狗仔的小腹，丁狗仔最终死亡。

按上文所述，我们不难看出，丁乞三仔依律当判绞监候。但江西巡抚谢旻觉得此案“可恤”，则上请，具题刑部。最后雍正皇帝下诏：“丁乞三仔情有可原，着从宽免死，照例减等发落，仍追埋葬银两给付死者之家。”到乾隆十年，更是专门定例：“嗣后凡遇十五岁以下杀人之犯，该督抚查明，实与丁乞三仔情罪相符者，援照声请，听候上裁”。

2.刘縻子案

乾隆四十三年（一说四十四年），四川巡抚具题了一个案件，一九岁儿童刘縻子打死一个九岁儿童李子相，按律，当判绞监候。但在讨论其是否应当援引丁乞三仔案时，乾隆皇帝发表了与三十三年前不同的看法。

（三）来自秋审的证据

1.秋审制度概述

上文我们梳理了上请制度的具体内容，从中我们可以看出，符合上请条件且得到皇帝宽宥的犯儿可以据此经由上请→减罪→收赎的流程，从而免除死刑的后果。而不符合上请条件或者在上请中被皇帝拒绝宽宥的犯儿就将和凡人一样进入到秋审，这一死刑复核程序中去。

每年春季，各州府道的督抚会对本辖区内的死刑犯的案件进行再审，并把案件的再审结果具题刑部，这一结果分为“情实”“缓决”“可矜”“留养承祀”四种。秋八月，三法司会对具题的案件进行复核，然后将结果恭呈皇帝预览。

其中，“情实”是指案件结果与死刑判决无误，应当执行死刑；“缓决”是指犯罪情节稍轻，可留待下年再审；“可矜”是指犯人情有可原，可以减等免死发落；“留养承祀”指犯人系家中独子，而父母年老或有疾而无人抚养，因而特免死以使其能供养父母。实际上，除了“情实”外，犯儿都是可以有免死的机会。

2.秋审中的考量

那么，实际中，究竟会有怎样的因素影响到最后的判决呢？

首先，根据根据乾隆三十二年(1767年)的秋审条款，“幼孩斗杀案件，如被杀者之年较伊更小，并系金刃重伤者应入缓决。其被年岁较长之人欺殴，力不能敌，情急回殴致毙者，应入可矜。”以及其他法律典籍“十五岁以下幼孩杀人之案，除谋、故等项应入情实外，如系斗杀，必实有凶暴情节、伤多近故无一可原，及死更幼稚、死系双瞽笃疾，理曲欺凌、叠殴多伤者，方入情实，余俱缓决。”

三、上请与秋审制度背后的考量

（一）古人的常识与实质判断

通过对整个清代涉幼刑事犯罪制度的梳理，我们不难看出，古人在对犯儿践行“恤幼矜弱”这一原则时，重点始终围绕着“弱”这一要素展开，幼跟弱不再是充要条件的关系。年龄也仅仅在审理七岁以下儿童案件时发挥形式意义上的作用。这一点与我们今天的刑事责任年龄制度有着根本上的差异。

古人的认知始终围绕日常生活中的常识展开，一方面，七岁以下儿童涉及恶性刑事案件的可能性本就几乎为零；另一方面，七岁以上的犯儿业已具备了一定的犯罪能力和意识，古人重点是考察包含年龄在内的“弱”的程度，并以此为基础，去推断犯儿的恶性程度，从而决定是否给予宽宥。

（二）是非之心与形式理性

今古对比固然有所差异，但问题的关键是差异有何产生？谁又应该向谁学习？

探究今日中国刑事年龄责任制度，其始于近代以来的修律运动，在不断向西方学习的过程中，传统的中国士大夫和后来民国法学家们逐渐认识了康德的“意志自由”和由此衍生出来的“形式理性”，按照康德的理论，人应当有运用自己的理性而辨别是非善恶、理解法律的命令并以此决定自己如何行为的能力。因为人的意志是自由的，所以实施违背道义的违法行为就是其自主选择的结果，当然也要承担这种选择的代价——接受法律的制裁。但在这种一般的“理性人”假设中，儿童却和精神病人一起被排除在外。既然儿童没有辨认和控制能力，即使实施了违法行为，也不能对其进行道义上的非难。所以，他们的行为本身不构成犯罪，而非仅仅不受刑罚处罚。

四、对今天的启示与借鉴

在当下，儿童借助互联网，成熟的速度大大加快的今天。我们实在应该如同我们反思古人的制度一样去反思近代的一些理论。实际上，清代的处理思路向我们揭示了很重要的一点，在中国历史大部分时候，我们对幼儿犯罪都是采实质判断的，形式判断反而看起来像一个例外。我们不能把历史割裂开来看，断然的认为古人的制度就落后的、愚昧的，也许，他们是更能了解中国这片土地，了解中华民族的人。

本篇虽然主要是理论探讨，但笔者在最后还是提出自己的一点实际的建议。窃以为，今日各国和地区的未成年人刑罚制度中，最能为我国（大陆地区）借鉴的，当属香港地区法律。

按香港《少年犯条例》，十岁以下儿童为绝对无刑事能力责任人。而相对负刑事责任年龄的儿童，先被推定为不能辨别是非的人，但如果控方能够证实儿童系恶意选择实施被禁止的行为，即明知其行为是非常错误仍然去实施，那么就推翻这种推定，确认其有刑事责任能力。且这种证明要求随儿童年龄的减小而增大。

我们可以看出，香港的制度既照顾到了“形式理性”对儿童缺乏判断能力的假设，又给予了检方进行实质指控的可能，可以说十分精妙。

【参考文献】

[1]丁会芬.论我国未成年人刑事责任年龄制度[J].连云港职业技术学院学报,2020,33(01):44-47+77.

[2]阳伟强. 我国刑事责任年龄下调问题探究[D].广西师范大学,2019.

[3]艾斯百仁. 降低我国刑事责任年龄的研究[D].湖南师范大学,2018.

[4]廖震寰.我国古代法律中的“恤幼”思想与新刑诉法修改[J].法制与社会,2013(30):8-9.