死刑存废的法经济学思考

房敏

扬州大学 江苏扬州 225000

摘要： 关于死刑的存废问题一直以来备受学界关注，也难以形成一致意见。从法经济学角度来看，死刑的成本主要有执行成本、程序成本以及附随成本，其收益则涵盖一般预防、个别预防的功能及对受害人家属、民众的抚慰，对于这二者的比较难以得出以数据为支撑的结论，但随着对人权的重视和保护程度的增加，死刑的成本也势必会随之增加。死刑的威慑力是存在的，但若发生滥用，其边际威慑力也会递减。

关键词：死刑存废 成本与收益 威慑效力 合理性

一、死刑的历史演进

死刑是刑罚体系中最严厉的刑罚，其严厉性就在于会剥夺人的生命。早在奴隶社会和封建社会死刑就被创造出来，执行死刑的方式更是五花八门，极其残暴，而直到当今社会，死刑经历了一个由野蛮残酷到文明宽减的发展历程。本节主要探讨新中国成立以来我国死刑的演变进程。

我国第一部刑法颁布于1979年，这其中设置死刑的罪名共28个，主要惩治反革命罪、危害公共安全罪和贪污罪等，同时也创设了死刑缓期制度、死刑复核程序、死刑执行程序等，还规定了“死刑不适用于犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女”这一限制条件。[1]1997年刑法颁布至今，死刑制度发生了很大的变化。首先表现为1996年修改的《刑事诉讼法》第一次规定了死刑的执行方式采用枪决或注射的方式，坚持不废除但少杀、慎杀的政策。[2]第二，将死刑核准权再一次收归最高人民法院，并且最高人民法院在发现问题时有权发回或者改判。第三，修改死缓制度，严格限制死缓犯执行死刑的条件，并放宽死缓犯的减刑条件。第四，严格限制死刑的适用对象，彻底排除未成名的死刑适用，并排除使用审判时怀孕的妇女（作最大化解释）以及犯罪时已满75周岁的人。

二、死刑存废之争

从1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中第一次提出死刑废止论的观点以来，死刑存废之争就没有停止过。目前刑法学界中，以邱兴隆教授为代表的学者极力主张废除死刑，这是从刑法人道主义出发得出的结论，一旦发生错判其对于生命的侵害就具有不可恢复性，是对人权不予尊重的表现。[3]此外，死刑保留论者认为死刑具有其他刑罚不可替代的威慑作用，是符合人性的。还有学者认为，死刑不仅是道德允许的, 它还是道德上要求的。具体而言, 死刑之所以是道德上的要求, 不是因为惩罚的原因, 而是为了防止无辜者殒命。[4]

三、法经济学视角下死刑存在的合理性

（一）成本——收益理论

1、死刑的成本

要探讨法经济领域中死刑的合理性就不可避免地需要去比较死刑的成本与收益二者孰多孰少。谈到死刑的成本很多人第一反应都会认为很低，无非是最后执行时枪决或是注射的费用，对于死刑而言，降低犯罪的发生率、提高犯罪的预期成本是我们需要考虑的问题。不同于罚金等非死刑刑罚，受害人可以通过向犯罪人主张赔偿来获得重新交易的机会，从而弥补在上一轮交易中受到的损失，因此死刑在交易成本上更具优势。

除了上述的交易成本，死刑制度的成本还包括执行成本、程序成本以及附随成本。首先，我国目前的死刑执行方式只有注射和枪决两种，出于人道主义的考虑，我国越来越偏向于用注射的方式来执行死刑。这二者的费用也是不低的。

其次，死刑的不可恢复性决定了死刑必须适用比其他任何刑罚更严格、更复杂的程序来保障无辜者的生命不会受到侵犯，死刑一旦判错就无法给受害者以补偿，因而带来的程序成本就十分高昂，随着人权理念得到世界各国的普遍认可，未来这样的成本还会增加。犯罪嫌疑人犯可能判处无期、死刑的严重犯罪后，中级法院进行一审后，被告上诉会由高级法院审理二审，二审终审后被告人仍不服还可提起再审，另外对于死缓和死刑立即执行的案件必须经由省高级法院和最高人民法院的复核后才可执行。

最后，死刑的附随成本主要有对死刑犯的错误判决而引起的国家赔偿问题、身后事处理、罪犯被执行死刑后导致破案线索中断、劳动力损失等。《国家赔偿法》规定的费用主要有丧葬费、死亡赔偿金及其生前扶养的能力的人的生活费，总额不超过国家上年度职工年度平均工资的20倍，这样的赔偿至少也是百万起步的。

2、死刑的收益

死刑的收益最直接的体现就是其一般预防功能与个别预防的功能，这一点与威慑功能略有重合。死刑作为刑罚体系中最严厉的刑罚，其当然地会对潜在的犯罪者以最强烈的震慑作用，同等条件下执行制度制造边际威慑是社会可取的，这能是那些没被组织实施有害行为的人有动机减轻其引起的损害数量。[5]从经济学原理的角度看，我们只有对那些罪行极其严重的犯罪分子适用死刑才能发挥死刑最大的威慑力。个别预防功能是针对被执行死刑者本人而言的，谁也无法保证一个罪犯在受过一次非死刑处罚后是否会彻底痛改前非，因此执行死刑会绝对地切断其再犯罪的可能。

3. 成本与收益的比较

从上述列举的各项成本与收益来看，没有准确的数据来支撑到底是收益高于成本还是成本高于收益。可以预见的是，司法体制越是注重对人权的尊重与保护，其投入的成本将会越高。

2. 威慑理论

威慑理论假定犯罪分子在实施一个犯罪时会在内心衡量其犯罪可能受到惩罚以及受到何种惩罚，从而做出最有利于自己的选择。死刑是否有威慑力，笔者认为至少可以从两个方面认定：一是罪犯是否会因为惧怕判处死刑而选择不去杀人，二是死刑的执行是否能降低其他可能判处死刑的严重犯罪的发生率。经济学家艾萨克·埃里克曾经利用数学模型来计算出死刑的执行对杀人案件的发生率影响，埃里克认为的杀人成本有三个因素：犯罪被捕的概率、被定为杀人罪的概率以及犯罪被判死刑的概率，其结论是每一个死刑案件的执行将会减少7至8起杀人案的发生。因此，我们可以得出这样的结论：死刑在一定程度、一定范围内会起到约束作用，但不是全部，威慑的作用有多大取决于犯罪者的选择，对风险的接受程度。

（三）合理性分析

刑罚存在的根本原因是惩罚犯罪者和预防潜在犯罪人，二百年来对于死刑存废的正义双方都不能被劝服的理由之一就在于死刑是否有存在的必要，即是否存在威慑力。基于上面的分析可以看出死刑在一定程度上是存在威慑力的，尽管各个学者基于不同的考量得出的结论会有所不同，但我们应当明白一点，人都是怕死的，至少大部分人是这样，因此这个观点也不会错。贝卡利亚的“罪行阶梯”认为随着罪行的严重，其惩罚的严厉性也必须随之增加，如果废止死刑，最严厉的刑罚就是无期徒刑，那么已经犯有杀人罪并被判无期徒刑的人就可以在监狱内毫无顾忌地犯罪而不用担心收到任何更严厉的处罚，因为不可能再有更严厉的处罚了。

笔者认为，尽管死刑无法避免错判以及越来越高的成本，但死刑的存在是合理的，至少现阶段来看是这样的。第一，死刑是存在威慑效力的，并且是无期、有期等非死刑无法达到的威慑力。当然，死刑的边际威慑告诉我们为了防止威慑作用的降低，死刑不可轻易动用，必须随着事实清楚证据确实充分的严重的违法犯罪以及配套的严格、严密、漫长的审判、复核程序来进行。第二，我们无法想象未来可能会发生的犯罪行为的严重性，而对施加除以无期是不能与其所犯下的罪成正比的，也难以抚慰受害者家属及民愤。因此，死刑的存在需要严控，从而保留其边际威慑力。

参考文献：

[1]高铭暄,赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览（上册）[M].中国人民公安大学出版社,1998:99-136.

[2]刘冰,王玮,张蕾.我国死刑执行方式演变考[J].河北法学,2004(12).

[3]于志刚.死刑存废之争的三重冲突和解决之路[J].比较法研究,2014(06).

[4]赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要[J].法律科学(西北政法大学学报),2014(01)

[5]斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M].赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社，2013:457.

作者简介：房敏（1996-），女，汉族，江苏泰州人，扬州大学硕士研究生，研究方向：经济刑法