风险刑法背景下的刑罚演变研究

朱晓珂

华东政法大学 刑法学

摘要：近年来，公职人员性侵幼女新闻频发，引发公众对化学阉割的热议。化学阉割是通过对男性性犯罪者注射某种药物抑制体内雄性激素降低性欲，从而防止其再次实施性犯罪。目前，世界上化学阉割已被多个国家应用实施，并且取得显著成效，但学界对于化学阉割入刑仍有较多争议，如副作用过强；化学阉割应是医疗矫治而不应进入刑罚体系；被认为是酷刑，侵犯罪犯人权；行刑男性女性罪犯不平等；笔者认为化学阉割主要目的是预防罪犯二次犯罪，不是酷刑，也不单是医疗矫治，上述问题可通过具体操作来规避。化学阉割的利大于弊，成效明显，弊端可被控制，应纳入预防、惩罚的刑罚体系。

关键词：风险刑法；化学阉割；刑罚；性犯罪

1. 问题的提出

据报道，韩国电影《素媛》原凶手赵斗淳已于2020年刑满释放，在其被刑满释放前的消息一经报道，韩国六十万民众集体请愿，重新判决凶手无期徒刑，只是根据韩国法律“一事不再理（一案不重审）”原则，韩国现行法律无法为其增加刑期，更可怕的是赵斗淳在服刑的十多年里一直接受心理治疗，但最近赵斗淳的心理测试结果显示，他在出狱后仍有很大可能性再次犯案，后韩国政府于2019年年初出台的“赵斗淳法”于3月28日通过国会审议实施，将对曾性侵未成年的罪犯在刑满出狱后进行一对一监视。也因为赵斗淳事件引起很大民愤，直接推动了韩国化学阉割法案的通过，有关措施于2011年7月正式落实。至此，韩国成为亚洲东亚文化中第一个推行化学阉割的国家。

中国的性侵案件也是层出不穷，此前王振华猥亵幼女的案件也引起民众讨论，海南、台湾、河南等地的公职人员、教师强奸猥亵女性、性侵儿童案件新闻屡被报道，引发众多民众呼吁借鉴他国对性侵儿童的罪犯实施化学阉割，避免荼毒更多儿童。

由此，产生了不少问题与争议，化学阉割与物理阉割（中国古代宫刑）的区别？化学阉割是否为酷刑？化学阉割的性质如何界定，是惩罚还是医学矫正？化学阉割是否应进入中国的刑法体系？如果实施犯罪阉割，不侵犯罪犯其他人权？这一系列问题，值得引起我们思考。

2. 古代宫刑与现代化学阉割区别

谈到化学阉割，很容易使人联想到中国古代宫刑，在远古时代五刑有墨、劓、剕、宫、大辟，宫刑是一种非常严厉的刑罚，重于墨、劓、剕，仅次于死刑。宫。即宫刑，又称腐刑、椓刑或蚕室，是残害男女生殖器的刑罚，一般是男子去势，女子幽闭。¹生殖器官对人来说，它象征着繁衍后代及维系群体的生存。宫刑是对人来说是一种不可逆的肉体损伤，使身体落下了残疾，同时也是一种耻辱刑，对人的精神打击也极大。一直到清代，宫刑仍然存在。乾隆五十四年（1789）定例:“嗣；后，有杀死一家三、四命以上者，不拘死者之家是否绝嗣，其凶犯之子，无论年岁大小，俱着交内务府一体阉割，以示惩创。”²毫无疑问，宫刑残害男女生殖器，对人体造成不可逆的伤害，酷刑不应被提倡。

虽然化学阉割与宫刑二者都会使人丧失性能力，但两者之间还是有本质区别。首先，宫刑针对男性和女性，进行物理阉割。化学阉割，是指运用一种医学方法使男性的荷尔蒙发生改变，从而使其丧失相应的性能力，一种药物控制法。³主要通过注射或者口服抗睾酮药物，使男性降低雄性激素水平，导致其性欲下降。其次，化学阉割有别于物理阉割，物理阉割是不可逆的，通常认为化学阉割是可逆的，化学阉割也不是将罪犯变为“太监”，只要停止注射或口服药物之后，相关身体机能就会得到恢复，被阉者将恢复正常状态。从可逆这点来看，化学阉割也更容易被无论是罪犯、公众还是人道组织所接受和一定程度上的欢迎，也由于其可逆性，不涉及割除人体器官，也不会让男性永久不育，所以化学阉割一般不认为是一种酷刑，因而目前世界范围内不少国家允许对性犯罪者实施化学阉割，并且有扩大运用的趋势。再次，宫刑施行目的主要为了惩罚羞辱罪犯或者应用于宫廷之内，现代的化学阉割主要从预防性犯罪者再次犯罪。最后，目前对性犯罪者实施阉割的国家中仅有捷克仍保留物理阉割，其余皆采用化学阉割，并且物理阉割被人权组织与公众社会普遍认为是酷刑，而对于化学阉割，公众接受程度更高，并且有广泛应用趋势，甚至纳入刑法体系，并且成效显著。

3. 各国化学阉割实施现状

1994年，美国率先通过“梅根”法案，规定凡性侵儿童的罪犯，假释期间须佩戴手腕警告标志与电子追踪器，随时向住地警局报到。当地司法机关有义务，公告此人姓名、住所个人资料，让本地居民及早防范。部分州，更禁止其进出儿童集中场所，住所也要远离中小学，违者立即逮捕。⁴

2007年6月，英国内政大臣约翰·里德曾宣布，将开展试点，向恋童癖者提供抑制性欲的药物。

直到2008年，捷克仍保留了对性犯罪者实施物理阉割手术的治疗方式，2009年1月，化学阉割取代物理阉割逐渐成为该国趋势。但阉割并未被捷克列入国家刑罚体系，而是属于保安处分中的保安治疗方式存在，主要针对惯犯实施。

2008年，葡萄牙开展了一个与化学阉割有关的实验性项目，覆盖了葡萄牙在辛特拉、费雷拉和丰沙尔的三个监狱。参与的罪犯都是自愿进行实验的，该项目经证实取得了成功。⁵

2011年7月，韩国通过首部针对性犯罪的化学阉割法案，法案规定，化学阉割适用于性侵未满16岁儿童的19岁以上罪犯，且该犯有性错乱症并可能再犯。⁶韩国也是亚洲首个对性犯罪者实施化学阉割的国家。

此外，俄罗斯、以色列、波兰等国家也将化学阉割作为惩罚性犯罪者的一种刑罚，通过立法方式确认下来。南非、意大利等过正在考虑实施化学阉割。

4. 化学阉割成效显著

化学阉割已经在上述国家实行，化学阉割是否真的能有效预防性犯罪者再犯罪呢？答案是肯定的。无论是学者调查研究、政府统计数据，都显示各国性犯罪者在被实施化学阉割之后，再犯率显著下降，相比于未实施化学阉割之前。

从被害人和民众方面，对罪犯实施化学阉割也符合大众期盼。从各主流媒体平台评论来看，民众对于对性犯罪者特别是累犯、情节严重者实施化学阉割表示支持。刑法古典主义认为，刑罚的本质在于对犯罪报应，表明国家对犯罪的否定和惩罚。尽管该观点有所修正，笔者认为“报应主义”仍在刑法中有所体现，根据社会契约理论，国家为了避免被害者或其他人对罪犯私下进行报复，启用私刑，同时避免造成更大范围不必要的伤害，也为了更大范围的社会稳定，便代替被害人对罪犯根据罪刑法定原则，追究刑事责任，施以合适的刑罚，来表明国家对犯罪持否定与惩罚立场，也是给被害人一定的心理补偿。

5. 关于化学阉割的争议

对于数据，我们应该持有谨慎思考的态度，虽然化学阉割取得一定的成效，但是仍然有不少学者对化学阉割提出质疑，认为不应该将化学阉割作为一种刑罚规定在国家刑罚体系内。理由主要有：化学阉割药物副作用强；化学阉割性质不明，是医疗矫治手段，不应该作为惩罚措施；化学阉割损害罪犯人权；对待男女性罪犯不平等；化学阉割作用有限，反弹性大等。

（一）药物副作用对人体伤害过强

关于化学阉割引发的悲剧，最著名的莫过于计算机科学之父、人工智能之父、英国数学家艾伦·麦席森·图灵，1952年图灵因为与一名男性发生性关系，被控以“明显的猥亵和性颠倒行为”并被定罪，他为了不影响研究和工作，选择接受化学阉割。期间，药物产生了一些包括乳房增大、声线变细、体脂肪含量升高、肌肉减少等副作用。1954年6月7日，图灵无法忍受身体变化和精神折磨，在家吃下浸有氰化物的苹果自杀，结束了波澜壮阔的传奇一生，年仅41岁。化学阉割注射药物虽然能降低人体雄性激素等激素，并且需要长期注射或口服，从而对人体还是会产生一些永久性的影响或损伤，比如接受治疗的时间越长则越容易患骨质疏松、心血管疾病等。且每个人体内激素含量不同，如果对待所有罪犯都注射同等量的化学药物，会增加罪犯生命危险。

（二）化学阉割性质争议

对于化学阉割的性质，学界目前主要有两种观点：一种是认为化学阉割是医疗矫治手段；一种观点认为是惩罚措施。⁷反对意见认为化学阉割是医疗矫治手段。笔者认为化学阉割是一种惩罚措施。首先，因为化学阉割的实施都是建立在性犯罪事实的基础上，行为人有犯罪的前提，才能对其实施化学阉割，并非所有人都会被化学阉割，并非所有医疗机构都有权对公民实行化学阉割。其次，接受化学阉割可以换取假释。在美国等国家刑法中，有规定罪犯接受化学阉割可以免除被处以监禁刑。并且对于严重的性犯罪者，如二次犯罪或者犯罪情节较严重，针对儿童的性犯罪，罪犯可能会被强制实施化学阉割，因此化学阉割在美国主要是作为一项惩罚措施存在。最后，从化学阉割的设置目的来看，主要目的不是为了矫治罪犯，不是主要为了治疗罪犯心理或生理疾病，而是一种预防手段，主要通过医疗手段来降低罪犯体内过剩激素，预防罪犯二次实施性犯罪。

（三）化学阉割损害罪犯人权

在众多允许对罪犯实施化学阉割的国家，多数还是将化学阉割作为一种医学矫治手段，反对意见认为化学阉割侵犯罪犯人权。虽然许多国家允许罪犯选择化学阉割或者监禁刑，实施化学阉割前必须告知罪犯所有相关事项，由他本人选择是否适用化学阉割，但是在审判后罪犯往往处于不利地位，此时罪犯只有两个选择，选择化学阉割以换取假释，获得自由，要么面临长期的监禁，某种程度上，罪犯自由选择空间不大。

（四）化学阉割违反宪法平等原则

化学阉割原理是通过注射、口服化学药物来抑制雄性激素，来降低男性罪犯性欲和性冲动。然而，化学阉割仅对男性罪犯有效，并不针对女性罪犯，对于女性罪犯仍然只能适用监禁刑，因此有观点认为此举会有男女不平等之嫌，被质疑违反男女平等原则。

（五）作用有限，停止注射或有更大反弹

化学阉割主要在惩罚由于生理性原因犯罪的罪犯有效果，通过降低罪犯体内雄性激素抑制其性冲动，降低犯罪概率，在这方面化学阉割发挥着不错作用。但是该药存在局限性，需要持续长期注射，一旦停止，罪犯体内激素回归正常，甚至有可能反弹性上升，增加罪犯的危险度，并且再次犯罪。并且许多专家认为化学阉割仅从生理方面入手抑制，控制方式单一。性犯罪者犯罪原因多元，犯罪原因不仅仅为生理性一项，社会环境、成长环境、心理原因、文化等因素都会促使行为人犯罪，所以化学阉割对于出于这些原因犯罪的罪犯惩罚与预防效果不大。

甚至，如果仅对罪犯实行化学阉割，而不采取相应配套措施，因为化学阉割接受注射是一个长期的过程，没有专门负责的部门，假如罪犯没有按时接受注射，甚至会在药物停止后，体内激素可能会立刻报复性反弹，刺激罪犯再次犯罪。另外，如果不注重对接受化学阉割罪犯进行同步的心理疏导，罪犯可能会通过其他残忍的物理手段再次犯罪。

6. 笔者观点

笔者观点是支持化学阉割进入刑罚体系，而非酷刑，因为它具有可逆性，化学阉割不是主要为了报复罪犯而存在，主要目的是预防性犯罪罪犯二次犯罪，且根据民众朴素的法感情来看，公众接受程度较高，有借鉴实施的土壤。

（一）化学阉割副作用在可控范围内

就反对意见提出化学阉割药物可能导致强烈副作用，所谓副作用是药理上可能导致的结果，经批准使用的药物为体现出科学严谨，在药物说明书上基本均会明确提示副作用及不适宜人群，况且实际上在适用化学阉割过程中并没有爆发过大规模的强烈药物反应的事件，个别化学阉割者所表现出的药物作用多归因于个体身体差异。⁸研究表明，在停止注射药物后，罪犯所发生的副作用会逐步停止，且目前医疗水平相较于20世纪90年代已有许多进步，对待化学阉割相关药物用量和方法，医学界已有丰富的经验，只需在实行过程中多加谨慎注意，有针对性地对罪犯进行个性化的化学阉割，严格控制用量，实施时长与疗程以医生建议为主，通过科技和医疗手段，化学阉割的大部分副作用可被规避。

（二）化学阉割应该纳入刑罚体系

对于化学阉割性质界定，前文笔者已有论述，便不再赘述。化学阉割应该成为刑罚被纳入刑罚体系，具体操作不一定将其作为主刑，也可增设成为附加刑存在。首先，由于目前我国监狱承载罪犯数量不断增加，承载能力有限，在允许并且能够通过其他刑罚有效预防犯罪的情况下，可以减少徒刑的判决，增设如化学阉割等非监禁刑的刑罚。其次，根据机构计算，实施化学阉割成本低于监禁的成本，总体效益大于成本。

（三）化学阉割未侵犯被告人人权

以性权利的暂时丧失换取自由和监禁自由的被剥夺，笔者不认为是对人权的侵犯，行为人需要付出一定的代价承担自身刑事责任，由于犯罪时，行为人意志是自由的，行为人可以选择实施犯罪行为，行为人在意志自由、行为自由的情况下仍选择实施性犯罪，所以被剥夺一定权利的风险和责任理应由其自己承担，况且罪犯选择监禁，其性权利也依旧无法享有，接受化学阉割换取自由，还有利于减轻监狱压力，降低社会经济成本，有助于罪犯在社会中接受相关治疗，重新回归社会。

在实施化学阉割前，法官及医生应充分告知被告人关于化学阉割的医学原理和副作用，在充分尊重被告人意愿的前提下，对其实施化学阉割，保障被告人人权。在实施化学阉割过程中，相关监管部门应加强对罪犯的监管，医疗部门辅以心理治疗和疏导，保障罪犯身心健康，有权在罪犯不需要注射药物时提出建议停止化学阉割，充分保障人权。

（四）化学阉割不违反男女平等原则

笔者认为，实行化学阉割未违反男女平等。宪法上有平等权，同时也有合理差别原则，“刑法面前人人平等”原则不是禁止所有的差别待遇，而是禁止无理由的差别待遇，男女生理上本有区别，因此在针对性犯罪的刑罚上，采取不同方式的刑罚可以被接受。且对于严重性犯罪者，除了化学阉割外，仍可适用监禁刑，因此，女性罪犯仍会被追求刑事责任，承担徒刑等形式的刑罚，实行化学阉割未违反男女平等原则。

（五）注重化学阉割配套措施

不可否认，对于生理性犯罪的性犯罪者，化学阉割在预防犯罪方面有显著的效果。对于由于原因犯罪或是性欲颠倒情况，需要又相关部门与医疗机构加强对男性罪犯的心理治疗和更加严谨的监管，监督其定期注射药物，接受心理治疗，预防二次犯罪，帮助罪犯回归正常，重回社会。

七、结语

日本刑法学家西原春夫认为：“按理，人是不能对人进行裁判的。但是，人不对人进行裁判而产生的非正义，与人对人进行裁判而产生的非正义，两者相比较，显然是前者要严重得多。所以，人类自古以来就心甘情愿地忍受、容许并肯定人对人进行裁判所产生的非正义，直至今日。人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种“必要的恶”。”⁹刑罚便是一种必要的恶，化学阉割也有其不足的地方，如其他刑罚一般，徒刑实施成本高，且罪犯有交叉感染的危险；死刑实施不可逆，一旦出错，后果无法挽回；罚金刑被认为是为富人脱罪所设刑罚等等缺陷。但是为了国家更大的效益和稳定，为了国民的生存安全，必要的成本和必要的恶应该被允许存在。

事实上不存在能够解决所有问题完美的制度，并且不存在没有弊端的制度，我们能做的就是用最小的损害，换取最大的社会收益，逐步考虑对罪犯实施化学阉割，使罪犯得到应有的惩治，用法律更好地保障儿童与女性，让儿童能够安全上下学茁壮成长，让女性能够有安全出行的环境，让我们不再是只能无力地说一句“注意安全”，期盼社会能够更加宁静，多一份安全。

1 《周礼·秋官·司刑》：“宫者，丈夫割其势，女子闭于宫中，今宦男女也。”“宫刑的实施程序是：对男人，先去其势，然后领其去一密不透风的密室中蹲上百日，等其伤口愈合，因过程像养蚕，故该密室又叫‘蚕室’。对女人，则用‘椓’，即用木棍凿其下身，使其失去生理和生育功能。凡受此刑者，心灵受到极大创伤，从此如同朽木一般，故又称‘腐刑’。”

2 [清]祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览》卷28《杀一家三人》“杀一家三、四人之子阉割充军”条。

3 李贤华：《化学阉割的实施与争议》，载《人民公安》，2008(22)：56-58。

4 俞飞：《红豆性侵案，亡羊补牢犹未晚》，载《人民法院报》2011年7月15日第007版。

5 Diário de Notícias. Mais condena??es por abuso sexual de menor 1[EB / OL].archived from http: // en. Wiki- pedia. org / wiki / Chemical_castration,访问时间：2019年5月21日。

6 王学文：《愿你被世界温柔以待——韩国电影《素媛》有感》，载《人民法院报》2016年7月29日第006版。

7 陈波，《从外科阉割到化学阉割：美国阉割刑的发展》，载《河南警察学院学报》2014年12月第6期：106。

8 侯韦锋：《我国适用化学阉割制度的可行性研究》，载《犯罪研究》2017年第5期：87。

9 [日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》[M]，中国法制出版社2017年：4。