国际公约衔接之理念更新

赵大萌

赵大萌（华东政法大学）

中图分类号：D914文献标识码：A

1986年9月15日，在乌拉圭埃斯特角城召开的GATT部长级会议上，就是否将知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判内容展开了激烈的争论。在谈判的起始阶段，以印度、巴西等国为代表的发展中国家对TRIPS协议持反对态度。原因在于GATT所管辖的是有形商品贸易的自由化，关于保护与实施知识产权的规则，属于世界知识产权组织的职权范围，应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来；其次，如果发展中国家承担与最发达、技术最先进国家一样的保护义务，则会丧失按社会发展和经济发展水平建立自己的知识产权制度的权利，过高的保护标准会给发展中国家造成沉重的财政和行政负担；另外，发展中国家考虑到保护知识产权会构成对合法贸易的障碍，强化知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响等问题。因此，直到会议闭幕的前一天，在一揽子妥协的基础上，各方才勉强同意将知识产权谈判写进部长级会议宣言，纳入谈判之内。之后，发达国家提出了交换条件，以在农产品和纺织品贸易上做出大幅度让步，作为发展中国家提高知识产权保护标准的损失补偿，同时对发展中国家不断施加压力。

由于发展中国家在乌拉圭回合中明显处于被动地位，加之谈判采取的是“一揽1款规定的空置，对有些罪名的构成规定只是“一纸空文”，不但影响法律在公民中的威信力，同时也不利于司法人员办案。更为重要的，随着经济全球化的发展，我国洗钱的行为方式更趋于多样化，例如，利用证券和保险市场洗钱，利用虚假证件、文件和信息洗钱，利用商业行为洗钱，如开设餐厅，购买房产、珠宝，利用现金走私和地下钱庄洗钱，利用博彩业洗钱，如网上赌场等。如果洗钱数额较小，一般不会对该行业的正常运作构成危险，并且开设餐厅的行为本身也会产生一定的收入，数额较小的黑钱多难以发现，甚至无法侦查取证。基于此，在规定四年以上犯罪为洗钱罪的上游犯罪的同时，一并规定构成洗钱罪数额和次数上的限度。

为了寻求利益损失的最小化，发展中国家不得不参加该协议的谈判，并最终接受了这个协议。可以看到，整个乌拉圭回合当中，知识产权是发展中国家所做出的最大让步，同时也提醒了我们，知识产权对于国际贸易和吸引外资都有积极的意义，保护知识产权是当今一个不可阻挡的趋势。

在我国签署《TRIPS协定》后，依据国际法义务，国内刑法应适当做出与之相衔接的修订。笔者试从规范与价值的二元视角展开论述，分析在《TRIPS协定》国际标准下我国刑法对知识产权保护的适度性。说到规范与价值的相互关系以及两者存有的区别，我们不得不提到英国哲学家休谟曾经为人类提出了事实——价值二元的命题。刑法根据预设的、虚拟的犯罪事实设置了一定的犯罪模式，这是一种法律规范；行为人实施一定的行为，这是一个客观事实。这一客观事实一旦符合法律规范，就变成了法律事实。但法律事实就其本身来说，依然是一种客观事实。在这个事实当中，本没有价值的存在，但人们可以给它一个价值。价值本身在一定意义上就是社会的活动主体——人根据自身的需要而对客体设定的一种精神取向。于是乎对同一个客观事实由于人的精神观念和价值取向的不同，产生不同的价值评价和价值判断就不足为奇了。以此为基础，从规范与价值的层面评析我国刑法衔接《TRIPS协定》的适度性。

依据国内现行法律之规定，《TRIPS协定》在民商事法律与行政法律领域中可以自动、直接、优先适用。首先在立法层面，我国所缔结或参加的国际体条约在我国民商法与行政法范围中具有直接使用的效力，国内法院可以直接将其作为法律渊源，进行援引，不需要将条约规定转化为国内法。最典型的例如《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中的第142条之规定，《民事诉讼法》第238条之规定，《行政诉讼法》第72条之规定。其次，在司法层面，最高人民法院也是按照上述法律规定的精神，对国际公约采取优先适用的态度。例如最高法颁布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中规定：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予以优先适用。”

一、宏观政策选择

第一，在政策制定、颁布方面，我国政府早在加入WTO之时，便在法律文件中明确承诺：“中国将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定。”这便意味着，我国政府并未赋予WTO法律、法规在国内的直接适用效力，而只是承诺赋予其间接适用的效力，即在遵守WTO协定的前提下，以我国实际国情为依据，通过修订现行国内法和制定新法律的方式实施WTO协定。

第二，在政策实施方面，我国政府切实履行了所承担的国际义务。例如，为保持国内法律、法规与《TRIPS协定》相一致，我国先后修改了《海关法》、《专利法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，并审议通过了各类法律修正草案，如《商标法》《著作权法》等等。

以上法律、法规的修订，充分证明了我国政府切实履行了对WTO的承诺。

二、微观法律适用选择

第一，法律规范适用。

（1）在《宪法》层面上，对条约的实施没有统一的规定，也即在我国无论是采用直接适用的方式，或者是转化适用的方式，都不存在《宪法》上的障碍，都是符合《宪法》规定的履行条约义务的合法方式，既不排斥自动实施，又不排斥非自动实施。进而，在部门法层面上，采取何种方式适用国际条约，履行国际义务，其标准完全在于条约的实际与我国具体国情，立法机关与司法机关可以依据条约规定和我国实践选择不同法律范畴内的条约适用方式。

（2）在刑事法律层面上，刑法作为维护社会稳定的最后一道防线，在性质上与其他部门法有着较大的差别。根据西方启蒙思潮的社会契约论，国家之所以能够动用刑罚权，是因为公民的赋予，作为惩治犯罪必要的恶，刑法不仅仅要预防、打击犯罪，其更大的含义在于代表一国的司法裁判权，是国家主权不可分割的重要组成部分。如果国际条约在国内刑事法领域直接适用，一旦与本国刑法产生冲突，势必侵害本国的司法裁判权。

第二，法律价值适用。

（1）任何一种政治体制与法律制度的背后都蕴含其价值取向。知识产权制度发展至今，包括发达国家在内的世界各国都在依据自身经济基础、社会文化基础等条件，重新审视当前的知识产权制度，平衡私权与公共利益之间的价值冲突，实现本国的最根本利益。然而，随着国际知识产权制度的日益强化，在《TRIPS协定》达成之后，发达国家与发展中国家之间的利益失衡愈加明显，最典型的是医药专利与发展中国家公共健康之间的失衡。因此，在《TRIPS协定》框架下，包括中国在内的诸多发展中国家当前所面临的“平衡问题”，主要是较高的知识产权保护的国际法律标准与国内经济社会发展水平的平衡问题，也就是如何在高要求的知识产权保护标准的前提下实现国内经济社会发展的问题。更为重要的是，这一问题产生的原因，实际是国际知识产权制度的标准转化为国内法之后，国际上的“南北平衡问题”转化成了国内问题。

（2）刑法作为维护经济社会稳定的最后一道部门法，在巩固我国政治体制，加快我国经济发展的综合因素中，有着不可替代的“后盾”、“堡垒”作用。服务于我国经济基础的刑事法律制度，在根本上应当是满足我国自身知识产权保护需求的，应当是由我国自身知识产权发展阶段决定的。因此，作为保护知识产权的国际标准的《TRIPS协定》，在我国刑事司法领域内只能转化适用，不能直接援引。《TRIPS协定》必需经我国立法机关制定或修订为国内法律条款后，才能作为我国司法机关裁定案件的法律依据。

第三，法律技术适用。

（1）《TRIPS协定》的内容庞杂，历史背景复杂，在我国司法领域直接理解与直接运用的难度较大，只有转化适用才能够确保国际义务的正常履行。《TRIPS协定》虽然是发达国家强压于发展中国家的“利润规则”，但是其条文数量较多，覆盖面较广，尤其是专业性极强，加之其复杂的背景资料和其他相关的裁决资料以及法律文件，其复杂程度与适用难度超过以往任何经贸条约。就我国而言，为与《TRIPS协定》相一致，在签订之初，我国即具有履行的义务。由我国的实际情况为根本，按照《TRIPS协定》的要求修订与制定法律，是履行国际法义务最重要、最简便的方式。

（2）《TRIPS协定》以及美国“特别301条款”是发展中国家不得不对发达国家做出妥协的结果，是发展中国家以夕阳经济(工业经济)进步换来知识产权经济（未来经济）退让的结果，同时，《TRIPS协定》对签署国有较强的硬约束性。其他国际条约即使规定了实施或者制裁途径，但主要是自助性的，需要有关国家通过自觉的行动进行配合。一般而言，公约的实施主要依靠各个签署国国内法律制度，实施效果也取决于各个签署国自身的态度，在各个国家中的情况也千差万别。对国际法的地位，有些国家是在宪法中规定的，另一些国家是通过实践特别是最高法院的判例法加以确定。”但是，《TRIPS协定》有着特殊的制度框架，如有争端解决机制和政策审查机制，对签署国实施规则有具体且强有力的监督。所以，为保障我国自身经济社会的快速发展，只有以转化为国内法的方式运用《TRIPS协定》才能达到“双赢”的目标，既履行了国际义务，又维护了我国经济社会的稳定。

（3）国内行政管理机关与司法机关需要有一个适应的过程，在按照《TRIPS协定》进行国内转换时，应当考虑到中国知识产权立法的基础和执法的的客观条件以及司法人员的素养。只有通过转换方式实施《TRIPS协定》，才更利于确保其实施的统一性和高效性。