对公司董事禁止谋取公司机会的研究

李敏

李敏（上海第二工业大学，上海市201209）

中图分类号：C34文献标识码A1673-0992（2010）08-163-02

摘要：“非法谋取和利用公司机会”类型的“利益冲突”范围涵盖极广，包括董事利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、利用职权接受他人与公司交易的佣金归为己有、收取商业贿赂等形式。因此，董事禁止谋取公司机会是董事忠实义务所要规制的主要方面。本文首先比较英美法系和大陆法系的禁止公司董事谋取公司机会的规则，结合我国公司法的具体内容，再分析我国公司法关于禁止公司董事谋取公司机会的相关规定。

关键词：公司法；谋取公司机会；董事；忠实义务；禁止

董事与公司之间存在信义关系，董事据此对公司负有忠实义务和注意义务。忠实义务要求董事不得使自己个人利益与公司利益相冲突，更不得利用董事的身份和职权谋取个人或公司利益以外的其他人的利益。忠实义务是法律为了防止控制关系中可能产生的弊端和针对信息不对称问题所设定的义务。

忠实义务以利益冲突为核心规制对象。依据利益冲突形态的不同，公司董事不得谋取公司财产、信息与机会的义务是董事忠实义务之一。关于谋取公司财产和信息的行为，法律采取绝对禁止的法律规制模式。原因在于，此类交易通常来说对公司有害无益，没有必要对这一范围内的利益冲突采取宽容的态度，相应地，法律规则也就较为简单。但对于谋取公司机会的行为，法律则不能采取一概禁止的做法，而需区分不同情形，妥当认定董事不得谋取公司机会义务的界限，并准许董事利用公司不愿利用和不能利用的机会。

一、关于公司董事禁止谋取公司机会的概述

“非法谋取和利用公司财产、信息、机会”类型的“利益冲突”范围涵盖极广，包括董事利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、利用职权接受他人与公司交易的佣金归为己有、收取商业贿赂等形式。例如：[1]内部人，即公司的董事长，假设一月之内其都将公司的游艇用于自己的个人消遣。这种使用并不是董事会批准的法定报酬中的一部分。该游艇的月租金为5，000美元。公司本来可以将它出租或者用于公司的业务。很明显，内部人的行为可视为从公开公司的财务利益中公然窃取了5，000美元。

一般而言，对于这一类型中的大多数“利益冲突”行为，各国均采取绝对禁止的法律规制模式。原因在于，此类交易通常来说对于公司“有百害而无一利”，法律也就没有理由对这一范围内的利益冲突交易采取宽容的态度，因而法律规则较为简单。然而，在对待公司机会这一问题上，则不能采取一概禁止的规制方法。对此，英美法形成了较为成熟的“公司机会准则”；无独有偶，在大陆法系，亦有类似的规定，称之为“竞业禁止”规则。因此，本章不就以上所列举的所有行为一一探讨，只对各国法制中最具争议性的谋取公司机会行为进行进一步的讨论。

公司机会准则的含义是：公司受信人不得谋取公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度言应属于公司的交易机会。从严格意义上说，公司机会不是公司的资产。但是，公司是一个以营利为目的的实体，追求自身利润的最大化是其存在的原因和目的，公司营利目的的实现只能通过一系列的交易行为来实现。如果没有交易机会，就不会有公司的交易，更不会有公司营利目的的实现。因而交易机会对公司来说意义重大，可以说，交易机会是一种不是财产的“财产”。正因如此，英国法院在裁决中经常将公司机会或公司信息作为公司的所有物(belongings)，即公司的“财产”(property)或“资产”(assets)来对待。因此，董事作为公司的董事，不能任意谋取公司的交易机会，正如其不能任意侵占公司财产。但是，交易机会毕竟不是严格意义上的公司财产，故不能以规范董事侵占公司财产的法律规则来规范董事谋取公司交易机会。这就为“公司机会准则”的发展提供了必要的空间。

二、公司董事禁止谋取公司机会的比较法概观

（一）英美法的公司机会准则。

1.美国法。

公司机会准则主要起源于美国。特拉华州最高法院率先提出了判断“公司机会”的“经营范围”标准。特拉华州最高法院在判决中指出：“对从事特定业务的公司来说，当其面临一个商业机会且具有实施该机会的基本知识、实际经验和能力时，只要从逻辑和本质上说，该公司具有实施该机会的经济实力，且该机会符合公司的合理需要及扩张要求，我们就可以说，该机会在公司的经营范围之内，该机会是公司的机会。”尔后，在1948年的Durfeev.Durfee&Canning，Inc.案中，马萨诸塞州最高法院认为：公司机会准则的真正基础，不应当存在于任何期待或财产利益之概念中；而是存在于，“当公司的利益需要保护时，受托人利用机会这一特定事实所具有的不公正性”。从公司机会准则在美国的发展史看，“公司机会”标准从“利益或期待”标准到“公正性”标准的演变实际上是越来越严格。

（二）大陆法系的“竞业禁止”规则。

1.德国法。

德国股份法第88条第1款规定了有关“竞业禁止”的内容：“未经监事会许可，董事会成员既不得经商，也不得在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。”在董事竞业的范围上，德国的规定最为严格。董事不准经商，意味着除了在本公司担任董事外，不能经营任何营业，这样就从根本上排除了董事谋取公司机会的可能性。不准在本公司内非为公司利益从事商业活动，实际上是禁止董事与公司间的自相交易，属于广义上的竞业禁止。禁止董事兼任，则意味着无论公司之间是否存在竞争关系，董事都不能到其他公司任职或者对其他公司负经营责任。德国公司法的上述规定尽管有助于促使董事竭尽全力为公司服务，但对董事从事商业行为的自由附加如此之多的义务，极大地限制了董事的经营能力的发挥，所以并不为其他国家认同。除此之外，因受到英美法律的影响，公司机会理论也逐渐导入德国。从判例上看，德国最高法院已经适用公司机会理论判决案件。[2]

（三）公司机会准则和竞业禁止规则的关系。

英美法上通常以“不得谋取公司机会”来规制董事在经营决策过程中的谋取公司商机的行为，以保证公司的利益最大化。“不得谋取公司机会”义务的规则被称之为“公司机会准则”。而在大陆法系，则试图以“竞业禁止”的规定来达到此种目的，从效果上说，有殊途同归之用。两者相比较而言，有下列不同之处：

1.灵活程度不同。“公司机会准则”系经由英美等国家长期司法实践中的判例所形成，其内容丰富，涵盖面广，且有一系列的判断标准，具体问题具体分析，针对性强。而大陆法系的“竞业禁止”条款一般直接以成文法的方式进行表述，标准较之前者简单划一，便于司法实践中的操作，但有时不免陷于僵化。

涵盖范围不同。相较于不得谋取公司机会，董事竞业禁止义务的范围较窄。例如，董事将公司机会转给他人使用，并不自己用于经营，此时，董事并未违反竞业禁止义务，却构成了谋取公司机会；又如，某董事在替公司寻找商业用地时，发现了一块地段好、价格便宜的土地，于是便为自己买下该土地用于建造住宅。此时，该董事的行为并不构成竞业禁止义务之违反，但其行为明显违反了不得谋取公司机会义务。反之，一般而言，当一项行为属于“竞业禁止”范围时，很难证明它不构成“谋取公司机会”的行为。

3.理念不同。“谋取公司机会”更侧重于对公司商机的个别保护，它并没有严格禁止董事经营其他事业，只是不得谋取本应属于公司的商机而已。而“竞业禁止”则是从根本上杜绝董事谋取公司商机的可能性，从而达到“釜底抽薪”的作用，由此也就可能出现打击面过宽的情形。

两大法系不同的规制方法，很难说孰优孰劣。但笔者认为，“竞业禁止”的规制手段似过于严格，很可能削弱市场整体的竞争性，从而影响社会资源配置的效率。竞业禁止和禁止谋取公司机会两种义务称谓不同，但其基本的法理基础却有许多的相似之处。下文分析此类违反忠实义务行为的类型时，将以“谋取公司机会”为分析对象，着重分析公司机会准则及相关内容。

三、国立法的评析

新《公司法》第149条第5款规定，董事不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。该条规定在仿效大陆法系国家设定“竞业禁止”制度之余，同时又引进了引进了英美法系的“禁止谋取公司机会”的规定，此为新公司法一大改进之处。然而，该规定也存在一些问题：

（一）内容上的重叠。

正是由于公司法同时规定了“禁止谋取公司机会”和“竞业禁止”，却并没有区分两者适用情形的区别，亦没有规定董事利用公司机会的例外，无形中造成了“不同规定类同效果”的结果。

（二）披露制度的缺失。

在“竞业禁止”制度中，董事也可在经过股东会批准之后，利用原本属于公司的机会。这点和公司机会准则中的利用公司机会的例外情形的内容是相似的。出于维护公司商业机会仅为己用的谨慎目的，应对董事规定详细的披露义务，将是否充分披露作为判定机会是否属于公司以及董事是否合法利用公司机会的重要标准。

（三）未对禁止谋取公司机会与竞业禁止的例外情形作出规定，对董事未免过于苛刻，有损公司经营效率。

公司法中应当确立上述基本规范，并不意味着公司机会准则的所有内容均应以立法的形式予以明确。在所有利益冲突类型中，“公司机会”的判定和利用问题最具灵活性，相较于“自相交易”和“董事报酬”而言，“公司机会”的概念最为模糊，因此对“公司机会”的规制也最为灵活。公司的经营过程纷繁复杂，每个公司都有自己的特殊情形，很难制定出一个统一明确的标准来判定哪些属于公司机会。因此，更具体的规则还有待司法实践中进一步的补充和明确。

参考文献：

[1][美]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第118页。

[2][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第164－165页

[3][日]末永敏和：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第147页。

[4]曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，载《政法论坛》2004年第2期，第62页。