职务犯罪疑难问题研究

郭太亚

（四川大学，四川成都610207）

摘要：职务犯罪日渐成为研究的热点，而职务犯罪领域中的共同犯罪一直是疑难、重点问题。本文将结合司法审判实务、共同犯罪理论，综合分析研究职务犯罪中的若干疑难问题。

关键词：职务犯罪；共同犯罪；审判实务

一、问题的提出

（一）案件概述

被告人江某系成都市住房公积金管理中心聘用制员工，王某系货运员。2014年8月，被告人江某、王某共谋，由王某找需要提取公积金的职工，由江某根据王某的虚假资料违规办理提取公积金手续，钱到账后由王某收取“好处费”，并由二人平分。从2014年8月至2015年8月，江某利用职务便利先后为刘某、淳某等13人违规提取总额为542900元的公积金，王某共计从中收取“好处费”164500元，并将其中700000元送给江某。一审法院认为被告人江某、王某系共同犯罪，被告人江某、王某均构成受贿罪。

（二）思考

受贿罪系身份犯，要求主体是国家工作人员。对非国家工作人员王某认定受贿罪是否妥当呢？申言之，无身份者与国家工作人员勾结，共同实施犯罪，是否可以构成要求特定身份者为犯罪主体之罪的共犯，以职务犯罪定罪处罚呢？笔者认为研究该问题对于司法审判实务具有重大的意义。

二、职务犯罪之界定

何为职务犯罪，通说认为“所谓职务犯罪，是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理职能，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员。

笔者认为职务犯罪应当指国家工作人员或者以国家工作人员论的人员，利用职务上的便利从事非法活动，破坏国家对职务行为的管理活动，达到犯罪程度，应当受刑法处罚的所有犯罪的总称。其侵犯的法益首先是国家对公职人员职务行为的管理，其次是职务的廉洁性。从刑法分则规定的具体罪名来看，主要是指《刑法》第八章贪污贿赂犯罪以及第九章的渎职犯罪。而第五章规定的职务侵占罪、挪用资金罪等，虽然也是利用了职务的便利实施犯罪，但属于广义上的“职务犯罪”，不属于本文所指的职务犯罪的范畴之内。

三、职务犯罪与共同犯罪

根据前文，职务犯罪的主体必须具有国家工作人员（或以国家工作人员论）的身份。单从身份犯罪来看，其定罪量刑本不会造成理论与司法实务的困扰，但随着犯罪形式、手段日益复杂，司法实务当中遇到的犯罪往往形态各一，而职务犯罪与共同犯罪交织下带来的难题尤为突出，如非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪，对其应该如何认定？具体而言，这个问题又可以分成两种不同的情形：一种是国家工作人员与非身份者共谋实施犯罪，对非身份者应该如何定罪？二是均属于身份，但其中既有国家工作人员的身份者，又有非国家工作人员身份者，此时二者共同实施犯罪，应当如果认定？是分别定罪处罚还是以某一身份者的行为定罪？

笔者认为，虽然职务犯罪属于身份犯罪，但在共同犯罪中，如果非身份者积极实施了犯罪行为，虽不具有国家工作人员的身份，但该部分行为应当归属于共同犯罪行为中，不应割裂开来。其次，对于刑法条文中“以共犯论处”，并没有明确说明此处的共犯只能是教唆犯或帮助犯，即只要符合共同犯罪的要件，即使是没有身份的实行犯，也应当构成共犯，按职务犯罪定罪处罚。再次，虽然目前的立法态度不明确，对于非身份者能否构成职务犯罪，也仅有贪污罪这一个罪名进行了特别规定。但为了保持刑法条文整体的一致性，应当可以推断这种特别规定是可以扩大到其他职务犯罪中，即非身份者只要与国家工作人员共同实施职务犯罪，应当按身份者行为的犯罪定罪处罚。

针对第二种情形，目前理论界有三观点：（1）分别定罪说。即对于此类案件，应根据犯罪主体的不同区别对待，有刑法身份者以纯正身份犯论，无刑法身份者则以常人犯论。（2）实行犯定罪说。即实行犯实行行为的性质决定共同犯罪的性质，并且上述身份者只有构成共同实行犯的可能。（3）主犯定罪说。即两种身份者同谋，共同实施犯罪的性质，应根据共同犯罪中主犯实施的行为的性质定罪处罚。

笔者认为，第一种观点割裂了各犯罪人行为之间的联系性，忽视了共同犯罪的整体性特征，有悖于共同犯罪的一般理论。若坚持分别定罪，可能会导致无法对无身份者的行为定罪的尴尬境地，放纵犯罪。第二种观点相对合理，符合共同犯罪的理论。但在共同犯罪中，如果国家工作人员教唆或胁迫非国家工作人员实施职务犯罪，此时国家工作人员虽然不是实行犯，但对整个职务犯罪活动其支配、控制作用，应该重点打击，如果按照实行犯定罪说，仍然无法做到罪责相适应。其次，如果两种身份者均积极实施了犯罪行为，应当以谁的犯罪行为定罪处罚呢？而第三种观点也有相似的问题，即如果在共同犯罪中，无法区分主犯和从犯时，该观点便难以适用。但是应当承认，在司法审判实务中，主犯定罪说还是能够适用于绝大多数案子的，并且也有相关的司法解释加以明文规定。

笔者认为，对于多种身份者勾结，分别利用各自的职务实施职务犯罪的案子，应该首先坚持统一定罪的立场，非身份犯与身份犯互相勾结，教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的，两者形成共犯关系。有身份者与无身份者共同犯罪，成立共犯关系，统一定罪，可以避免同一共同犯罪行为构成不同种罪名的现象，否则，无异于承认在同一共同犯罪行为中存在着两个以上的共同犯罪故意，也人为割裂了共同犯罪主观要件的整体性。其次，根据各身份者职务行为在整个通过犯罪中所起的主次作用，按照起主要作用的职位行为进行定罪处罚，而非按照主犯性质决定共同犯罪性质。

四、结语

对于职务犯罪问题，一直是理论界、实务界研究的热点、难点，尤其是当涉及到共同犯罪时，里面的关系更是错综复杂，本文主要是针对在司法审判实务遇到的几个问题进行了分析探讨。对于没有国家工作人员身份的人员涉及到职务犯罪时，首先应当明确的是，在对其行为进行定性时应当持谨慎的态度。其次，我们也应当看到，在非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同实施犯罪时，其行为对整个犯罪所起的作用，尤其是该职权行为处于核心作用时，我们不能因为职务犯罪是身份犯而放纵该犯罪行为，对于此类案件笔者认为完全可以以职务犯罪的罪名对其定罪处罚。当然，由于司法实务中的案件会纷繁复杂许多，我们应该具体问题具体分析，方能做到“案结事了、止纷息讼”。

参考文献

[1]谢望原，赫兴旺.刑法分论[M].北京:中国人民大学出版社,2008

[2]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,2007

[3]郑高键，谢杰.非国家工作人员受贿罪主体认定的司法适用[J].甘肃理论学刊,2010(3)

[4]郑高键，谢杰.非国家工作人员受贿罪客观方面的司法认定[J].政法学刊,2010(1)

[5]裴广川.非国家工作人员受贿罪主体资格的认定[J].检察前沿,2010(8)

作者简介：郭太亚（1990.10—），男，四川省成都人，成都市双流区四川大学法学院，法学专业，硕士研究生。