北宋翻异别勘

黄佳

（西北政法大学，陕西西安710063）

翻异别勘作为宋代独具特色的司法制度之一，又与现代救济程序重审制度接轨，因此深受法史学界的广泛关注。针对其运作程序，据《续资治通鉴长篇》载：“大辟或品官犯罪，已结案未录问……，听移司别勘，若已录问则翻异称冤者，仍马递由提刑司审查，若事不可委本州者，差官别推。”针对其实施效果，台湾学者徐道邻先生的《翻异别勘考》中详细叙述了翻异别勘从萌芽到发展的整个历程，纵向展现了此制度的实施效果。郭东旭教授等人在《宋代民间法律生活研究》一书中写道，宋代申诉与复审制度的设定，也是为纠正和防止冤假错案，追求司法正义的慎刑措施。

翻异别勘作为宋代司法制度特色，本文从探究翻异别勘基本理论、运作机制出发，通过对古今传承的慎刑思想的剖析，进而看现今中国刑事诉讼重审制度。

一．翻异别勘制度内容

（一）基本理论

北宋继承前代的翻异别勘制度基础上进行发展完善，形成了一整套较为完备的制度体系。以北宋哲宗为分界线，大致可归为两种。在北宋前期，翻异别勘制度的运行程序分为“移司别勘”和“差官别推”。“移司别勘”重在更换司法机关，指由原审机关的另一个司法部门对案件进行审判。如果经过该机关审判后，罪犯依然翻供，则进行“差官别推”，重在更换法官，由上级的司法机关任命与原审机构无关的官员进行审理。在北宋哲宗时期，翻异别勘在程序上进行了创新，针于品级以上官员的犯罪案件或死刑案，以是否录问为其界点，若已录问则开启“移司别勘”程序，若没录问则开启“差官别推”程序。

移司别勘，又称别推。宋代时期对于其有着详细的规定，且在刑案复审中践行这一制度。《宋刑统•断狱律》引后唐天成三年敕：“诸道州府凡有推鞠囚徒……录问，如有异同，即移司别勘。”录问时翻异或者其家诉冤的人，在原机构中重新指定原审部门以外的部门进行复审。差官别推，是指由原审机构的上一级机构指派其他官员重新对案件进行审判。北宋初年，“移司别推”和“差官别勘”是有先后适用顺序的，即只有在经过移司别勘后，犯人还要求继续翻异，这时才会引起“差官别勘”的进行。从哲宗年间开始对这一做法加以转变，即以是否经录问为界，从而确定是要移司别勘，还是要差官别勘。元符元年哲宗采纳尚书省建议后，犯人及其家属若是在案件经过审讯但还没被录问时称冤的，则一律移司别勘；但若案件已经过录问，犯人仍然要求翻异的，那么就由上级审判机构指派官员差官别勘。

(二)运行机制

对于翻异别勘的启动机制，我们从官方主动介入和当事人被动启动两种进行分析。这种双重启动机制体现了翻异别勘的灵活性与广泛性，一方面体现官方的职责，另一方面也维护着平民的司法权利。主动性启动是指官方的主动介入，不同级的司法官员在翻审案件时遇到犯人翻供时启动的重审。被动性启动则指当事人的被动介入，指犯人当堂翻供或其亲属代其鸣冤时而启动的重审程序，这种启动机制适用范围更加广泛，因为当事人出于保护自己利益的需要在发生冤假错案的时候在宋代定会击鼓鸣冤来启动翻异别勘以平反冤情，因此这种启动机制在宋朝的司法实践中的应用相对来说更加频繁。

二．翻异别勘制度之慎刑思想分析

受北宋统治阶级司法理念的影响，北宋统治者制定了与以往大不相同的翻异别勘制度，在中国法制史上堪称一绝。宋代的统治者与士大夫作为当时社会的司法主体，他们的法律素养和司法理念对当时司法审判的影响是潜移默化的，因此宋代翻异别勘制度中所体现出的慎刑思想，也必然与统治阶级的法律理念关系密切。宋代之所以能够成为中国封建社会法制成就最高的朝代，是因为宋朝历代统治者自身具备较高的法律素养，重视法律对社会方方面面的调整作用。比如宋太祖视法律为天下公器的理念就是很好的印证。

一方面是统治阶级使宋代司法体制建设渗透着慎刑。另一方面，宋朝刑讯的有关人性化规定也体现着慎刑思想。宋代主审官员有刑讯的权力，认为刑讯是合乎法律的，但为避免滥用职权严刑逼供而造成冤假错案，便做出相关规定对刑讯加以限制。如《宋刑统》规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验，犹不能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”由此可见，主审官员只有在经过五听审查并进行证据的反复查验后仍有可疑之处时才可进行拷讯；在拷讯之前，还要经过立案、众多官员一同审判这一过程；在证据相互印证时，便可不经考讯直接定罪。对刑讯的详细规定正体现出宋朝统治者对平民百姓的宽厚仁爱、体恤民情，这也正是“慎刑”思想所带来的影响。

三．翻异别勘制度在北宋司法制度的发展与限制

翻异别勘有利于防止冤假错案，维护司法公正。翻异别勘制度通过改变原审机关或原审官员，使得前勘与后勘程序间各自分离、独立活动，并实行严格的官员回避制度，最大程度上实现对错案的驳正，从而有效地减少冤假错案的发生率，对于维护司法公正和加强司法审判机构的权威都做出了重大贡献。同时翻异别勘推动司法制度的创新完善，从没有次数上的限制，而后经历了从刑统的旧三推制到绍兴五年的新三推制再到孝宗的五推制。宋代翻异别勘制度同时也推动了宋代其他司法制度如鞫谳分司制的创新及不断发展完善，并且对法制工作专门化的机构设置和司法职业化分工作了进一步的细化，使得宋代司法制度自成体系，独具特色，这些都很大程度上促成了宋代成为司法官法律职业素养最高、中国历史上法制程度化最高的一个封建朝代。

尽管翻异别勘制度对于平反冤案起到至关重要的作用，但若允许罪犯及其亲属毫无限制的推翻下去，以此引起多次移司或差官重申，必定会使得案件堆积从而得不到处理、审判效率停滞不前甚至造成审判资源的浪费。虽说北宋初期以三推为限的，但有关确有确凿证据证明犯人无罪的，也可列为例外不受三推的原则限制。如此就经常会有案件超过三次而不断继续推勘下去。这也就会使得具体实践与制度设计初衷相违背，三推原则的设立便有名无实，实际上犯人仍是可以无限翻异下去，如此拉长了诉讼的审结时间，影响着诉讼效率。

四．从北宋翻异别勘制度看现今中国刑事诉讼重审制度

从北宋翻异别勘来看我们现今的刑事诉讼重审制度，则应取其精华去其糟粕。现今中国刑事诉讼实行二审终审制，以一次复审为原则，再审程序为救济程序的审判原则似乎已经不能满足我国目前现代司法发展的需求。当当事人受两审终审限制时，出于保护自身利益的需要，就不得不去启动再审程序，这极易扩张再审程序功能，终可能导致我国两审终审制度的形同虚设。北宋“三推”南宋“五推”，虽然放在现今司法体系中，多级审级制度会极大地浪费司法资源，但多次翻异确能很大程度上保护当事人的合法权益，这就需要我们不断加深司法改革，在审级次数上尽可能做到保护当事人合法权益的同时合理利用司法资源。

同时，我国现行的司法监察制约机制仍有许多需要改进的地方。我国现行的监察机关设置相比于北宋就显得过于简化。当代刑事诉讼法规定纠错职权在上级司法机关，而宋代司法监察纠错体制使纠错的范围更为广泛，这无疑更有利于对错误案件的发现。因此我们在司法改革中应建立更加健全、独立、多维的监察体系，使该机关行使监察职能时不受任何机关领导，从而实现从内到外的全方位监督，来使现行司法更加的公正化、公开化、公平化。

作者简介：黄佳，学历：硕士研究生，学院：刑事法学院，专业：法律史方向：法律史，刑法学。