论构建恢复性司法的设想

叶慧敏/

叶慧敏/广州市司法职业学校；广州市广播电视大学司法分校

【摘要】恢复性司法作为一种全新的司法模式，其侧重在司法过程中通过当事人之间的协商和调解的方式达到修复受损的社会关系的目的。这种司法模式与传统的报应型司法模式相比考虑的更加周全。与近年来我国司法界提出的“宽严相济”的刑事政策、“大调解与能动司法”以及构建社会主义和谐社会的新理念遥相互应，我国近年的司法改革都受到其影响，有些地方法院已经将恢复性司法作为一种新的司法模式进行研究和实践，并得到良好的社会效果。作者试图首先对我国构建恢复性司法进行基础定位，然后对在构建环节中的一些关键问题进行论述，并最终以期达到对恢复性司法的全面认识和正确评价。

【关键词】恢复性司法；传统司法；制度设想

恢复性司法作为一种实践先导的新型司法方法，由于东西方文化的以及现实国情的巨大差异，决定其没有一种统一的制度设计模式。恢复性司法作为弥补传统司法的不足，打破了刑事司法审判中国家职权主义的垄断，但是，其终究不可能代替传统司法而存在，应当是对国家既有的审判形式的合理补充。所以，我们一方面要对传统的司法模式进行改革和完善，根据现代司法的发展趋势，因势利导，努力对该程序的运用进行探讨。但另一方面，要对恢复性司法有一个完整的认识，避免走入误区，要充分认识到中国目前推行恢复性司法所面临的障碍，并采取相应对策从理论和技术层面解决一些难题，使恢复性司法在落实以人为本、促进社会和谐等方面充分发挥优势，从“听起来很美”走入现实。①

一、恢复性司法的整体定位

通过以上恢复性司法在我国的实践状况以及对其可行性与制度建设的障碍分析可以得出，应当理性的看待这一制度，在坚持我国现有的司法制度框架和基本原则的前提下，最大限度的吸收恢复性司法在化解社会矛盾、维护社会稳定的有利因素，不断满足人民群众日益增长的司法新需求，所以，首先应当对我国恢复性司法制度一个基本的定位。

（一）基本定位：补充而非代替

在传统的西方国家司法体制中，恢复性司法对传统的司法关系模式主要有两种：其一，平行模式，恢复性司法与传统司法之间没有直接的关联，恢复性司法运行在传统的司法体制之外。②其二，整体模式，即整合传统司法与恢复性司法的体制，在维护国家对犯罪处理权的前提下，给加害人和被害人提供一种案件处理的新模式，弥补了传统司法中的刚性过度的不足。③根据我国的实际情况，我国的恢复性司法应当而且只能是第二种模式，并且这一模式的运转必须是在国家主导下进行。根据我国的恢复性司法的实践状况的特征可以看出，在我国恢复性司法程序的启动必须要经过司法机关的批准，很多案件的处理过程也必须有司法机关的参与，和解协议最终必须由司法机关进行确认才可以发生效力，并且和解协议的最终履行还要受到司法机关的监督。我国的法治建设还不完善，公民的法治意识还不高，国家和社会的正常运转还必须依靠法律的调节，在未来很长时间还必须确保法治权威不被破坏。而恢复性司法与传统司法平行模式从根本上是“非法治状态下对现代法治的解构，它不适合现代化还没完成，法治信仰还没确立的国家。”④所以，恢复性司法只能是我国现阶段司法体制的补充，必须置于国家权力的监督和保障下运行，这是符合我国实际的。

（二）操作方式：两方面着手

我国现阶段对恢复性司法模式进行的实践中主要有三种操作模式：其一，被害人与加害人和解模式，这模式虽然赋予了当事人高度的自治权和协商权，但是弊端在于案发后双方具有强烈的对抗情绪，和解比较困难。其二，调解机构调解，这种操作方式的不足在于根据我国现阶段的法律规定，这些调解机构只能调解有关的民事纠纷，对于刑事调解无法可依。其三，司法调解，虽然由专业的司法工作人员的参与，但是可能由于迫于公权的压力而使当事人违背当事人的真实意愿。不管哪种操作方式都有其利弊，应当在注意吸引外国先进经验在立足我国现有的基础上进行两手面的建设，第一，建立中立的专业民间调解组织。以这些主持机构主导和谈，一方面可以使案件实现分流，缓解司法机关越来越重的压力，同时，这些调解组织有着较好的独立性，可以有效的整合和利用现有资源。第二，进一步规范程序。在恢复性司法程序中，其中一个必备的环节就是受害人的倾诉以及加害人的真诚悔罪，这是恢复性司法程序开始的前提，也是达到恢复性效果的基础保障。然而如果程序不完善可能导致当事人的协商会议变成当事人的“讨价还价”会，原本属于恢复性司法的“悔罪-赔偿-谅解-从宽”的多重程序，可能演变成“赔偿——从宽”的简单程序，不仅不能有效的保护受害人权益，还有可能使人产生赔钱减刑的误解。所以，应当完善恢复性司法的程序，明确受害人诉说、加害人悔罪等环节，加强当事人之间的交流以促进良好的社会效果的实现。

二、构建恢复性司法的关键性问题

（一）恢复性司法制度的适用对象

至于恢复性司法适用于何种案件没有一个统一标准，从国外的适用情况来看，主要适用于犯罪情节较轻、危害不大或者未成年人犯罪的较多，对于重罪如杀人、强奸、爆炸等暴力性犯罪较少。根据国外的实践，也结合我国的具体国情，我国以下几类案件可以适用恢复性司法：第一，犯罪情节轻微的案件。犯罪情节轻微主要是指犯罪行为的社会危害性小，犯罪人的主观恶性不大的案件，从世界范围来看，多数的国家都将这一类型纳入到恢复性司法的适用中。恢复性司法在世界范围内正处于初级阶段，在我国更是刚刚萌芽，没有扩大适用的制度基础和程序保障，人们对此也很难以接受。针对一些犯罪情节轻微的案件，比如轻微伤害被判处罚金、管制、拘役以及三年以下有期徒刑的可以考虑适用。第二，未成年人犯罪。对未成年人犯罪处罚的轻缓化以及非监禁化是国际司法的发展趋势，我国对未成年人犯罪也是坚持教育、挽救、感化为主、惩罚为辅的原则。未成年人犯罪的出现是由其个人、家庭、社会共同原因导致的，如果仅仅运用传统的报应型司法，无疑对未成年人的成长不利，社会有责任承担起教育和改造未成年犯罪人的义务，经使其顺利回归社会。所以，在这种情况下，可以适当扩大恢复性司法的适用范围，严重的案件，只要双方当事人同意都可以适用。第三，过失犯、偶犯及初犯。过失犯罪人主观恶性不强，而是由于其过于自信或者疏忽大意的行为造成了危害后果，典型的如交通肇事以及过失伤人等犯罪形态，初犯和偶犯的人主观恶性较小对社会的负面影响比较小，对于此类犯罪，双方当事人可以选择面对面的协商，通过实际有效的损害赔偿以及赔礼道歉等形式，化解纠纷，修复受损的社会关系。因此，对于主观恶性小、危害性不大的过失犯罪以及初犯和偶犯可以适当的适用恢复性司法。

（二）恢复性司法的适用条件

恢复性司法注重刑罚的轻缓化，主张减少监禁刑的适用，与正规的传统刑罚相比，刑罚要轻缓的多，所以对其的适用必须要规定严格的条件，主要有：第一，证据充分。证据确实充分是适用恢复性司法的前提条件，虽然恢复性司法不需要定罪量刑，但是任何案件的处理都建立在事实查明的基础上，充分的证据是所指控的犯罪的前提，所以必须查明。第二，基于当事人自愿。恢复性司法的适用必须建立在双方当事人自愿的基础上，自愿不仅仅体现在选择该程序的自愿，即双事当事人不能被逼迫接受这一程序，同时，还体现在退出的自愿，即当事具有在适用过程中随便终止恢复性司法的终止权。第三，当事人平等。恢复性司法的过程就是当事人平等的基于真实意思对话协商的过程，这一程序顺利进行的基本前提是加害人与受害人的地位是平等，加害人不能因其某种权势强迫受害人放弃或降低自己的利益诉求，受害人也不能基于其受害地位向犯罪人提出过分的要求，否则，应当终止恢复性司法程序。第四，加害人作有罪答辩。根据刑事诉讼法中证据规则的适用，只要证据充分，即使没有被告人的供述，法院也可以直接作有罪判决。虽然恢复性司法多是基于双方当事人的自愿而进行或退出，便是在适用该程序时，犯罪人必须承认自己的罪行并愿意主动承担责任，这是恢复性司法适用的前提。第五，国家公权力的介入。虽然恢复性司法的整个过程是在当事人自愿以及中立社会组织主导下进行，但是启动的一个基本前提就是国家公权力机关终止诉讼程序，国家公权力的终止变相的等于对适用案件的变相审查，一方面可以防止恢复性司法程序的滥用，同时，也可以防止犯罪人以钱买刑或者被害人迫于威慑不敢主张权利。

（三）恢复性司法运作模式

第一，恢复性司法的启动机制。我国的恢复性司法的启动权应当掌握在国家司法机关手中，恢复性司法只是作为为了弥补传统司法的弊端而存在，其发挥作用仍然必须以传统国家机器为后盾，因此其启动的主导权理应交给司法机关。

恢复性司法的启动必须体现当事人的意愿，首先，在侦查期间。公安机关在侦查的过程中发现适合采用恢复性司法的案件，可以由公安机关提出建议或者由当事人自己提出请求，经公安机关审查，报同级的检察机关进行审批是否适用。其次，在审查起诉阶段。负责审查起诉人检察机关认为案件符合恢复性司法的适用条件，可以提出建议或由当事人提出，经检察机关审批启动。再次，审判阶段。进行到审判程序的案件，如果发现适合于恢复性司法条件，法院也可以建议双方适用，或者在判决作出以前，当事人也可要求适用。最后，在案件的执行阶段。在案件的执行过程中，双方当事人自愿达成协议，且已经履行义务，由当事人提出也可以适用。在刑事司法程序中，如果根据当事人的意愿启动了恢复性司法程序，原来进行的司法程序即可中止，如果双方当事人达不成协议，原司法程序转为继续。

第二，恢复性司法的调解机构。恢复性司法中的中间调解组织应当是中立的，其应当属于独立国家机关的民间专业组织，但是不能脱离司法机关的监督，结合我国的实践有的地方借助于专业的调解组织，有的依托居（村）委会下设的调解委员会，不论何种形式下的调解机构在恢复性司法的过程中须居于主导地位，这是现传统刑事司法模式的显著区别。司法机关应当加大对调解机构的专业培训和援助，以弥补调解机构法律专业知识的不足，同时，也应当大力进行宣传，鼓励法律专业的志愿者，比如律师、教师等参与案件调解，逐步提高调解机构处理法律案件的水平。

第三，恢复性司法的运作模式。由于我国的传统文化、基本国情不同于国外，社区体系发展还不完善，这些决定了我们对恢复性司法还远远的停留在探索的初级阶段，所以，我国不会出现像国外那么多的实践模式，比如社区服务、量刑小组、家庭会议、被害人调解组织等。⑤根据我国现阶段的恢复性司法实践来看，主要是由司法机关决定启动恢复性司法，然后将其交给专业调解机构，在调解机构的主持下，加害人、被害人及其相关的亲属和社区共同参加关于纠纷解决的会议，共同讨论最终由加害人和被害人签订协议，交由司法机关确认。根据恢复性司法适用的特点，加害人承担责任的方式一般有赔礼道歉、赔偿损失、社会服务等形式，对于需要社区改造的，由加害人所在的社区居（村）委会对其进行各种帮助以及监督考察。

（四）恢复性司法的保障

首先，从制度层面来看，恢复性司法与我国的现行的刑事实法和程序法是不一致的，要实现二者的功能互补，必须要从二者的优势着眼，完善现有的法律制度，将恢复性司法程序纳入到法律范畴内，根据我国的实际情况，在我国刑事诉讼法体系中加入恢复性司法的相关规定，使其能够与传统诉讼制度在适用条件、程序、救济等方面的衔接。其次，在程序层面，要加强司法机关对恢复性司法的过程和结果进行监督，虽然当事人可以通过协商的形式来确定纠纷的解决，但是加害人的行为仍然属于犯罪，受到损害的社会关系仍然是法律保护的特定关系，所以司法机关有理由也有必要对恢复性司法活动给予监督。第三，给予当事人充分的选择权，在恢复性司法程序的选择上给当事人最大的主动权，在刑事诉讼中的任何一个阶段当事人都可以请求启动恢复性司法程序，同样，在恢复性司法的过程中，当事人为维护自己的合法权益也可以选择放弃而重新回复到普通的刑事诉讼过程。

博登海默曾说：“法律以一个带有很多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，想在同一个时间内用一盏探照灯照亮每个房间、凹角、拐角都是很困难的。”⑥传统的报应型的司法制度主要手段就是惩罚加害人，犯罪行为从某种程度上被认为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，而刑事犯罪中的被害人却被遗忘在角落里，恢复性司法制度作为弥补传统司法的不足，给世人带来新的刑事司法理念。但是，作为一项新的司法理念，恢复性司法也不能脱离传统司法体制独立存在，其必须以传统刑事司法制度为依托。在现阶段，在我们对传统的司法模式进行改革和完善的同时，尝试去构建一套符合我国国情的恢复性司法模式，使二者能够实现程序衔接、功能互补，共同致力于民主法治、安定有序的和谐社会。

【参考文献】

［1］[美]博登海默.法理学一法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

［2］[英]格里·约翰斯通.恢复性司法:理念、价值与争议[M].郝方昉译.北京:中国人民公安大学出版社,2011.

［3］[英]哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

［4］[英]哈耶克.法律,立法与自由[M].邓正来译.北京:中国人百科全书出版社,2000.

［5］[英]麦高位、杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉等译.北京:法律出版社,2003.

［6］[日]足立昌胜,齐虹丽译.恢复性司法的理论基础[J].昆明理工大学学报,2008,(11).

［7］[澳]约翰·布雷思韦特，侯晓焱译.恢复性司法的功效[J].国家检察官学院学报,2009,(4).

［8］廖劲敏.恢复性司法的构建基础及在中国的实践价值[J].嘉应学院学报,2008,(5).

注释：

①参见刘仁文：《恢复性司法不应只是听起来很美》，http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=108439，最后浏览日期：2012-3-17。

②参见刘方权：《恢复性司法：一个概念性构架》，载《山东警察学院学报》，2005年第1期。

③唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，载《法律科学》，2006年第6期。

④唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，载《法律科学》，2006年第6期。

⑤参见吴宗宪：《恢复性司法述评》，载《江苏公安专科学校学报》，2002年第3期。

⑥[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版第50页。