完善我国排污权制度之建议

杨敏钱永涛

（四川大学法学院）

摘要：排污权制度运用市场调节手段以控制环境污染，受到世界各国的青睐。在我国排污权交易作为一种舶来品，地方试点工作已进行30多年，但在不具备全国性立法规制、尚未建立统一交易市场的背景下，我国排污权交易市场虽有成效，但进程异常缓慢。现阶段，加快国内立法进行，细化法律规定，进一步认定排污权主体，确定排污权初始分配方式，建立交易账户以完善排污权制度迫在眉睫。

关键词：环境法；排污权；排污交易

近年来，随着我国现代化进程的加快，环境污染和治理问题受到了社会各界的关注与重视，经济发展和环境保护不应是割裂对立的，而应是相互促进，相辅相成的关系，“绿水青山就是金山银山”，完善排污权交易制度不仅有利于环境减压，同时有利于进一步激发社会主义市场经济的活力，促进环境建设走可持续发展之路。虽然我国目前尚未颁布全国性的排污权交易法律以及排污权交易市场，但在政府的高度重视和我国碳排放交易市场如火如荼的发展态势下，我国排污权交易制度的建设将迎来发展的关键时期。在过去的实践中，政府监管、具体操作方式以及与其他环保制度的衔接积累了相当丰富的经验,对排污权制度的研究，建立排污权交易市场，丰富我国物权法体系，实现我国立法生态化大有裨益。

一、我国排污权立法现状及不足

目前，我国的法律对排污权尚未进行确认。1988年开始试点的排污许可证制度可以认为是我国对排污权交易制度的首次酝酿，虽然《大气污染防治法》、《水污染防治法》等单行法中涉及到排污总量控制、排污许可制度等相关制度，但却对排污权整个制度的规定鲜少提及。中央层面也仅几个国务院相关文件支持排污权交易，但尚未进行详尽的规定。在地方层面上，各地对排污权交易进行了有益探索。《湖北省主要污染物排放权交易实施细则（试行）》规定了环保部门、物价部门、财政等部门的职责；《嘉兴市主要污染物交易办法（试行）》规定了与排污权交易制度相衔接的回收与回购制度。虽然排污权交易在各地都进行了有益探索，但还存在于初步阶段，尚未形成一套完整且完善的排污权制度。

各地方虽对排污权交易制度进行了有益探索，但存在部分问题一直无法有效解决，地方排污权交易进程缓慢。首先，地方规范层级低且效力有限。在各个地方的试点工作中，多数对排污权交易制度的规定是以政府的通知的形式以及相关文件的形式作出的，这些文件在形式上既不属于地方性法规也不属于地方政府规章，层级低、效力有限；其次，各地排污权标的不一。由于我国排污权交易制度尚处在试点阶段，各地方对交易标的的规定也具有较大差异。如湖南省、江阴市规定的标的为主要污染物排污权，而江苏省、重庆市则规定为污染物排放指标；最后，地方规范的交易主体制度不完善。各地方规范都缺乏明确的市场准入制度，对权利主体准入排污权市场的内容和要求未做具体规定。同时，部分地方混淆了市场主体与交易主体，将市场主体等同于交易主体，忽视了参与交易活动的其他单位或个人以及相关中介机构，简单地将交易主体限定为转让方、受让方以及交易管理机构，忽视了参加交易的其他组织和个人，导致整个排污权交易市场活力不足，市场僵化。

二、我国排污权实践状况及存在问题

由于排污权的客体具有无形性，对于污染物排放总量的确定以及排污容量的初始分配、排污交易数额的确定等需要很强的专业性、技术性排污权制度以及我国特殊的市场经济体制，排污权交易制度虽进程缓慢，但一直受到政府部门高度重视并注重对交易过程的监管，同时参与并协调整个交易活动全程，这在一定程度上有利于维护交易秩序，有效防止操纵市场的行为和市场主体虚假行为。另一方面，由于我国未对排污权内涵外延在法律层面进行界定，各地方立法通过地方立法对排污权制度中相关概念的初步界定，为地方排污权交易活动的开展提供了法规依据，但也导致了整个排污权制度相关概念的界定不统一、不完善、不体系的难题。同时，相对于排污权的其他制度，我国对于回收和回购制度的的规定较为完善，具体包括四种环境保护部门有权无偿回收该排污权主体的排污容量份额的情形和四种可由不同的主体进行有偿回购的情形，回收与回购制度的在防止了环境容量资源的浪费，规范了排污权市场的同时，也实现了环境保护的目标。

我国排污权交易试点工作已进行30多年，但至今未在全国范围内建立统一的排污权交易市场，排污交易进程缓慢，除了法律政策上的原因，各地实践工作也存在许多问题亟待解决。首先，相对于国外排污权交易平台的专业性和独立性，我国的排污权交易平台具有很强的公立性与参与性，定位不清。各地的排污权交易平台都是由各地环保部门组建成立的，且交易平台的相关工作如排污权交易证的登记、排污容量份额的核查等也实际都由当地环保部门负责，丧失了交易平台的独立性。排污权储备中心与排污权交易平台混同，交易平台职能定位不清，排污权交易平台服务功能不足。其次，交易平台的定位模糊导致了排污权交易过程中存在较多的行政干预。各地方都规定排污权的转让需事先征得当地环境保护部门的许可，实践中交易行为的发生往往都取决于政府决策，且政府部门全程参与交易。这样的规定实际上是用行政干预代替市场调节，导致市场缺乏自主性，市场供给“乏力”的假象。最后，我国对排污权交易尚未存在体系化的规定，地方立法导致了排污权交易制度规定琐碎，交易实施规则程序复杂，排污权交易尚处处试点阶段，缺乏相关的高素质从业人员，导致整个交易活动费用偏高，难度偏大，导致排污权市场主体的自主性与积极性不高。

三、我国排污权制度发展缓慢的原因

我国排污权试点工作已经开展了30多年，但是成交量、成功率均较低，排污权交易制度发展缓慢是多方因素影响的结果。例如：缺乏全国性立法，排污权作为一种兼具公权性质的私权，在司法运用和司法审判中适用难度大；排污权制度尚未体系化，交易行为受制于行政主体；环境司法体系薄弱，排污交易法律经济途径不通畅等等，以上都是导致排污权交易量的低下的原因。但我国排污权交易发展缓慢，究其根本因素在于我国对排污权的性质尚未有一个清晰的定义，造成地方行政部门对其认识模糊，其性质定位不清。首先，在地方GDP竞争中，排污权交易行为创造出的经济指标作为地方GDP创收的一部分，导致地方行政部门更愿意在本行政辖区内进行排污权交易，不愿意主动或直接排斥排污权的跨行政区域的交易，且由于我国现阶段法律并没有赋予地方行政部门推进发展排污权的义，部分区域甚至怠于推进本行政区域内的交易；其次，我国目前的排污权交易主要是依靠行政部门进行的，行政决策在排污权交易中发挥着重要作用，市场调节作用甚微，这不仅限制了市场调节作用的发挥,还破坏市场活力。其主要表现在我国排污权交易市场上,行政决策、行政审批过长、效率不高致使排污交易无法正常运转也无法构建。许多排污权交易往往是华丽登场，惨淡收尾。

四、完善我国排污权制度之建议

（一）加快排污权立法进程

首先，排污权作为兼具公私性质的综合性权利，既需要协调排污权主体双方的权利义务和多方利益关系，同时需要与其他相关制度进行有效衔接，现有的排污权规范制度由于立法层级过低导致其效力过低，范围过窄，不适应这一制度本身的丰富意义，致使其发展领域过窄，速度过慢，因此提升该制度的立法层级迫在眉睫。其次，由于我国地区经济发展差异较大，地方环境问题处于不同阶段且各具特点，短时间内进行中央立法也是不科学、不成熟的，建议在地区实践较为成熟的地区由具有地方立法全的政府制定政府规章或由地方人大及其常委会制定地方性法规，以解决亟待处理的问题。最后，因为环境的整体性以及污染扩散性特征，以行政区划进行排污权交易制度将违反全面整体的原则，且会养成地区环境行政着的行政惰性，伴随着我国排污权交易市场和交易范围的扩大，需要适时地进行国家层面立法，结合具体性与原则性，确立排污权交易制度，形成完整且规范的排污权交易制度，保障排污权交易主体在交易市场中享有自由买卖、信息透明，市场公平的权利，激发市场活力，促成经济效益与生态效益的统一。

地方规范的排污权交易标的混乱，需要明确统一交易标的。由于目前我国缺乏对排污权在法律法规上的确认，在现行法律下排污权的取得是通过行政许可取得的，根据《行政许可法》的规定，依法取得的行政许可不得转让，故不宜将排污权作为交易的标的，在目前的法律制度下，应将排污权交易的标记明确为排污容量指标，在出台全国性的法律法规后，再将其明确规定为排污权。

现有排污权主体制度主要包括排污权市场主体的资格、范围、权利义务、法律责任等，但其规定都存在一定问题。首先，应明确市场准入制度，在市场主体方面，严格区分市场主体与交易主体，排污主体与非排污主体，根据主体不同设置不同的准入实体条件与程序条件，明确各市场主体的适格条件。

其次，在主体范围方面，建议允许非排污单位、基于环保目的的相关组织与个人参加排污权交易，并鼓励金融咨询、会计结算、专业检测等相关第三方中介机构参与排污权交易中，为交易提供专业服务，活跃市场。

最后，明确各市场主体的权利义务以及法律责任。对于市场主体合法权利的保证，有利于调动市场主体的积极性，活跃整个交易市场，而对义务的规定，有利于明晰法律责任，确保排污权交易市场的有序发展。在法律责任方面，实行双罚制。对于每年审查时交易账户为负的企业，不仅需要该企业支付高于排污交易市场行情的罚款，还需要对直接责任人或相关负责人进行刑事责任的追究。

（二）完善排污权交易市场

现阶段，我国禁止在交易市场外进行排污权交易。因此，建立完善的排污权交易市场是整个排污权实践中的基础。建议根据交易主体的不同，建立一级排污权交易市场与二级排污权交易市场。

在一级排污权交易市场中，行政部门建立排污权储备中心。首先，储备中心通过行使行政职能，根据授权对排污权市场主体进行审查与许可，确认为企业的排污交易主体资格。其次，在总量控制的前提下，前期根据排污企业的具体情况对排污权的标的——排污权容量配额指标在排污主体间进行初次分配。当排污权市场具有了一定基础后，后期采取招投标、竞价拍卖等模式，活跃排污权市场，增加国家财政收入。最后，在一级市场中还应该明确交易标的、交易范围、完善回收与回购的制度、规定相关的司法救济途径以及相关的法律责任等。

二级排污权交易市场以一级排污权交易市场为基础，作为一级市场的延续。在二级排污权交易市场中，平等民事主体之间对其依法取得排污权容量配额在排污权交易平台中通过自由协商的方式通过签订民事合同进行买卖，对排污权容量配额进行再分配。在二级市场中通过建立交易平台，以排污权容量配额为基础作为交易对象，按普通商品交易规则进行交易。交易平台为排污权主体开设交易账户，同时公开该主体的注册登记信息、排污权容量配额等相关信息。

两级市场虽然互相关联，但仍旧作为两个独立市场，各司其职，共同促进排污权交易的顺利进行。首先，应确保市场活动的独立性。利用市场机制实现环境容量资源的优化配置是建立排污权交易市场的实质目标，确保交易的独立性是遵循市场规律的重要内容。在法律规定的范围内，对交易的主体以及交易的数额、交易的方式等不由交易平台或政府部门指定，转让方与受让方通过自己的真实意思表示形成合同，其效力受法律保护，不需要交易平台或政府部门的批准许可，交易平台或政府部门不直接参加或过度干预整个交易的具体行为，仅在法律规定内进行监督和管理。

其次，要确保二级市场中交易平台的独立性，平台的组建、发展等应按照公司法相关规定进行或者授权第三方作为交易平台，其不隶属于行政部门，不具有行政性。交易平台在整个交易中主要是实现数据的监测和交易场所的提供，具有提供交易信息、管理制度、交易规则等基础性服务以及提供交易场所、价款结算等中介性服务的职能，不作为交易主体，不参与排污权交易，与相关环保部门对排污权交易的相关信息进行信息共享与互换。

结语

排污权确立的初衷就是缓和人与环境的紧张关系，我国排污权交易试点工作开展时间长，但进程缓慢。全国性统一市场尚未建立，地方法规效力过低、规定混乱，市场活力不足等等原因都严重制约了排污权交易的发展壮大。完善排污权交易制度，建立全国统一交易市场，促进经济效益和生态效益的和谐统一，是我国生态文明建设的重要内容。排污权制度的完善需从我国现有国情出发，因地制宜综合运用市场调节手段和国家宏观调控，逐渐构建一个法规完善、市场健康的排污权交易体系。

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作者简介：杨敏（1994.02-），女，四川南充人，四川大学法学院2016级环境与资源保护法学硕士研究生，研究方向：生态法学；

钱永涛（1992.08-），女，四川巴中人，四川大学法学院2016级环境与资源保护法学硕士研究生，研究方向：生态法学。