论银行卡盗刷民事责任的分担

尹昊

尹昊（华中师范大学政法学院湖北武汉430000）

中图分类号：D915.2文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）06-0000-01

摘要：银行卡作为一种支付手段和结算工具，在当今经济活动中扮演了越来越重要的角色。但是由于我国立法的落后与缺位，对其的法律规制还有很大的欠缺。在发生盗刷银行卡的案件后，确定当事人的责任分担往往依据难寻，面临种种法律难题。银行卡当事人之间的法律关系的性质、银行卡各方民事责任分析成为银行卡盗刷民事责任分担问题的争论焦点。目前，完善我国银行卡盗刷民事责任分担的相关制度也成为当务之急。

关键词：银行卡盗刷法律关系民事责任

银行卡当事人之间的法律关系分析

银行卡是指由商业银行或其他金融机构向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡作为计算机技术和金融信息化的产物，本质上是一种电子货币。[唐应茂：《电子货币与法律》，法律出版社2002年版，第107页。]而根据是否具备透支功能，银行卡又可分为信用卡和借记卡两类。

银行卡当事人之间的法律关系是指参与银行卡交易的各方主体在银行卡的运行中形成的法律上的权利义务关系。在一般的银行卡交易中，涉及的主体主要有：发卡机构、持卡人和特约商户这三方主体。因此，所涉的法律关系包括银行与持卡人之间的法律关系、持卡人与特约商户之间的法律关系、银行与特约商户之间的法律关系。在这三种关系中，发卡行与特约商户为委托代理关系；持卡人在购物或接受服务时，与特约商户之间只是一般的商品或劳务买卖关系。而银行与持卡人之间的法律关系是最基本的法律关系，这是因为银行卡的主要功能既是储蓄功能。因此本文仅对银行与持卡人之间的法律关系进行深入分析。银行卡最基本、最主要的功能是储蓄功能。客户必须在银行开立账户，存入一笔资金，银行与客户建立了存款关系。之后存款人向银行申请借记卡，双方的权利义务由银行的借记卡合同规定。因此，持卡人与银行之间建立了最基本的法律关系，即合同关系。而关于这个存款合同的性质，则存在着较大的争议。

有些学者认为，持卡人将资金存入银行账户，所有权仍归持卡人所有，银行只是尽保管人的义务，因此双方合同性质为保管合同。而另一种观点认为持卡人一旦把资金存入银行，这笔资金的所有权则转移为银行所有，银行只负有在客户提出要求时，归还其存于银行的等值款项的责任。[北京大学金融法研究中心编：《金融法制——银行卡与金融电子化》，中国金融出版社2002年03月第1版，第56页。]笔者倾向于后一种观点，即持卡人与银行之间为债权债务关系，持卡人为债权人，银行为债务人。这是因为持卡人将资金存入银行后，银行不仅负保管义务，还有自由支配这笔资金的权利，这是与保管合同中保管人不同的。另外根据《合同法》的规定，保管人必须返还原物，而储蓄合同的标的货币是种类物，银行只需将同种类、同数量的货币还给存款人即可，无须返还原物。

银行卡盗刷各方民事责任的分析

银行卡盗刷是指犯罪分子通过各种手段同时获取用户的银行卡和密码或只盗取密码并通过制作伪卡或假冒失主身份挂失注销密码从而消费他人卡中存款或提现的行为。[任辉：《银行卡盗刷案件中的民事责任分析》，载《理论观察》2007年第2期。]银行卡盗刷案件中主要涉及四方当事人，即银行、特约商户、盗刷银行卡人和储户。下面笔者试从银行卡盗刷涉及的三方主要当事人角度进行分析：

银行的民事责任

从银行卡盗刷案件的判例看来，法院的判决越来越倾向于保护储户的利益。在银行卡诞生的初级阶段，法院多判决银行不承担责任或仅承担一小部分责任。而近年来甚至出现大量法院判决银行承担全部责任的判例。从技术角度分析，存在的原因可能是在银行卡流入市场的初级阶段，银行卡盗刷案件发生较少，且手段单纯，大多是盗取银行卡的密码的情况下而为之。在这种情况下，银行作为债务人只是把钱给了一个不是真正债权人的人，民法原理上称之为债权准占有人，在这种情况之下，如果债务人在给付过程中没有过错的话，那么这种对非债权人的给付法律认为消灭了本来的债权债务关系，对于真正债权人的权益，就不能再向原债务人要求，而是应该向冒领人要求了。[林鸿：《银行卡持卡人风险防范和相关法律责任的思考》，载《福建政法管理干部学院学报》2004年第19期。]银行卡和密码是用户身份的唯一凭证,均应视为存款人本人的取款行为,银行已经履行了还款义务且履行过程中没有任何瑕疵和过错。银行为金融机构，其对储户身份信息的审查仅为形式审查，因而不能苛求其负有更为专业的审查义务。所以在这种情况下，储户丢失银行卡和密码的过失大于银行审核提款人身份的疏忽大意的过失。因此银行只需承担与自己过失相符的责任。

随着科学技术的发展，银行卡盗刷案件的作案手段也称多样化趋势发展，仅让储户承担责任，显然不符合法律的公平。并且近年来更常见的手段是提款人制造伪卡，或者在银行安装隐秘设施盗取储户密码信息。银行卡业务存在特殊风险，较之一般存取款业务，银行更应对储户履行信息安全保障义务，充分预防风险的发生。银行应保证其服务场所、系统设备的安全适用，足以保障储户信息、密码等信息数据的安全，在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行能采取合理充分的措施保障储户资金的安全。银行之所以应当对储户承担信息安全保障义务，这是合同交易方式电子化的要求；收益与风险相一致的要求，也是合同法社会本位理念的要求。因此，银行在没有尽到自身义务的情况下，应当承担相应责任。

还有学者认为，银行是否存在过错不能作为是否需要赔偿客户损失的法律依据。持卡人在银行办理银行卡后，所交付的存款成为银行金钱，银行可以自由处置和运用，因此而得到的利润或遭到的损失，也应该由银行承担。[符望：《银行卡内存款被冒领案中的法律问题》，载《上海金融》2006年第9期。]这是基于违反存款合同的约定而应承担的违约责任。

盗刷银行卡人的民事责任

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。盗刷银行卡的行为符合盗窃罪的构成要件，因此构成盗窃罪：应负刑事责任，这点笔者在此不加累述，此处重点讨论盗刷银行卡人的民事责任问题。首先，盗刷银行卡人侵犯银行和储户的财产权，应负侵权责任。但需要探讨的是犯罪分子应对哪方当事人负侵权责任？银行还是储户？笔者认为，随着储蓄合同的成立，储户将财产存入银行，该财产所有权已发生转移，即由储户转移到银行手中。因此犯罪分子从柜台或提款机里提取的货币，是属于银行所有的货币而非储户所有的货币。[常悦：《银行卡侵权若干法律问题分析》，载《合作经济与科技》2005年第3期。]若不能证明银行已向储户履行了还款义务，则银行对储户有继续还款的义务。因此银行可以以侵权行为法为依据要求犯罪分子承担侵权责任。

储户的民事责任

首先，认定储户对于银行卡信息和密码的被盗行为发生有无过错，应以一般人、理性人而非行为人是否可以预见、是否可以避免作为判断标准。如果让储户在办理业务时承担防范他人利用在银行营业场所安装读卡器和摄像头盗取其银行卡信息和密码的义务，未免强人所难，有失公正。从一般人、理性人的标准出发，笔者认为本案的储户不能预见安装在银行营业场所内隐蔽的盗码器系犯罪工具。储户与银行之间基于合同的存在从一般普通关系进入到一种特殊信赖的关系时，储户对于银行的经营场所的安全具有合理的信赖。出乎有足够的理由基于这种信赖而丧失警觉性，这是储户不可预见的基础。另外，储户对银行内部的装置不可能完全熟悉，出现了不属于银行正常装置的盗码器等装置，储户不可能立即发现。因此，在这种情况下储户密码被盗而造成的损失应该有银行负责，储户不应对此负责。但是需要注意的是，在由于储户的疏忽大意而泄露自己的银行卡密码并丢失自己的银行卡，从而导致犯罪分子盗刷银行卡的这类案件中，银行作为金融机构已经尽了自己合理的审核义务，正如上文所述，储户疏忽大意的过失大于银行，因此在此情况下储户应承担主要责任。

完善我国银行卡盗刷法律责任分担制度的建议

至今,我国仍没有专门规制银行卡盗刷行为的民事法律,而根据上文可知，银行与储户之间实际上形成的是储蓄合同关系，而储蓄合同在我国合同法中并没有明文规定，即属于无名合同，而实践中用来规范储蓄合同的主要法规有《民法通则》、《合同法》、《商业银行法》、《储蓄管理条例》、最高人民法院《关于审理存单纠纷的若干规定》、中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》、中国人民银行《关于存单挂失手续有关问题的复函》以及中国人民银行《关于储蓄存单、存折密码更换手续有关问题的批复》等。

首先，我国《宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”《储蓄管理条例》第5条规定:“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益,鼓励个人参加储蓄。”从以上规定可以看出,在我国，储蓄存款的所有权属于储户而非银行。而传统民法理论认为，货币的占有与所有权不能分离。在储蓄合同中,储户将货币交付给银行而丧失对货币的占有和所有权,银行通过占有储户的货币而获得这些货币的所有权。因此我国的规定与民法理论是相互矛盾的。

另外在银行卡盗刷的民事责任分担问题上，我国则面临着立法真空的尴尬局面。2005年8月初,最高人民法院发布了《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》,其中明确规定:“因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的人民法院应当依法受理”。虽然在这种情况下人民法院应当受理,但是并没有规定必须由银行来承担责任,应根据事实情况、过错大小、举证责任分担来核实清楚责任方。因此针对持卡人和银行之间的法律关系，我国实际上并没有专门的银行卡管理法规以及相关司法解释，一般是用《民法通则》和相关法规来调整有关银行卡的法律关系。中国人民银行的规定侧重于对银行的保护,最高人民法院的司法解释又将司法保护的天平偏向了储户,赋予了银行在存取款业务过程中的实质审查义务，从而使银行承担了更大责任。总体而言,由于解决储蓄合同纠纷的法律规范的效力层次较低,各部门规章、部门规章与司法解释等之间的规定互相矛盾。使得银行卡盗刷案件中民事责任分担不明确，这对有效解决盗刷银行卡纠纷造成了极大的困难。

（一）明确归责原则

要完善银行卡盗刷中法律责任分担制度，首先要明确其归责原则。民事责任归责原则主要有过错责任、推定过错责任、无过错责任和公平责任。在此笔者认为银行卡盗刷应适用无过错责任原则，即严格责任原则。上文已经对银行与储户之间的关系加以重点论述，银行与储户实际上是一个储蓄合同的关系，归根究底还是合同关系，那么如果银行（债务人）并没有对储户（债权人）履行给付义务，那么当然构成违约，要承担的是违约责任。我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从这一法律规定中可以看出我国对违约责任的归责原则采取的是严格责任原则。违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由。也有观点认为严格责任原则过于注重对储户的保护，而忽略了对银行的保护，同时也放纵了储户的疏忽大意。笔者认为这种看法是过于片面的。银行作为金融机构，应保证其服务场所、系统设备的安全适用，足以保障储户信息、密码等信息数据的安全，承担比储户更加重大的责任在是在情理之中的。[晁玉凤：《银行法律关系刍议》，载《法学论丛》2005年6月。]而不应要求作为相对弱势一方的储户去承担过重的安全注意义务。最后，若将过重的风险交由储户承担，会降低储户使用银行卡的积极性，从而不利于银行卡业务的发展。

但是，我们同样应该注意到在盗刷银行卡的过程中，储户也可能存在过失，这种情况下银行方可主张过失相抵。所谓“相抵”，是指受害人的过错构成损害发生或扩大的原因，以该原因的原因力抵消其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部。所以过失相抵不仅适用于过错责任领域，也适用于无过错责任和严格责任领域，因此可以在此处适用。

（二）明确双方义务

明确银行卡交易中各方的义务，也对发生银行卡盗刷行为后的法律责任分担有着重要的作用。首先，储蓄合同一般由银行制定，而且为大多数储户适用，应为格式合同，而格式条款并非基于双方当事人平等协商而达成的。那么银行作为格式合同的制定方，是合同中较为强势的一方，加之金融机构的特点，理应承担信息安全保障义务，且该义务至少包括以下几点：危险提示义务，即银行应当对各种可能出现的不安全因素以及可能造成的伤害向储户做出明显的警示；安全防范义务，即银行对于潜在的危险应当采用适当的设备和技术，采取适当的措施进行防范；安全措施的说明义务即银行对于采取的安全措施在必要时应当向储户进行必要的说明；危害救助义务，即当不安全因素给储户造成损害时，银行应当进行积极的救助，避免损失发生或进一步扩大。[参见王峰、刘永春：《银行卡电子划拨的法律问题研究—以责任承担为中心的考察》，载《当代法学》2003年第7期。]除此之外，银行还有对储户身份的审查义务。而这个审查应为形式审查还是实质审查，理论界存在较大争议。笔者认为要银行在一切情况下皆承担实质审查义务，不利于交易的效率，且银行在身份审查方面并非专家，不应赋予其过于苛刻的要求。所以一样应以形式审查为主。

储户作为储蓄合同的另一方也应由其相应义务。在此，笔者认为储户主要有以下义务：对密码进行合理保护的义务；在信用卡上的签名义务；银行卡遗失或被盗后及时通知银行的义务；协助银行调查义务。在各方义务明确的情况下，发生盗刷信用卡案件后，双方的责任承担则有了更多的依据和参考。我国应尽快以法律形式使之明确，尽快使这类问题走出法律真空的窘境。

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