对于正当防卫中的必要限度

目 录

一、　认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则……………………………1

二、　对正当防卫明显超过必要限度的理解……………………………………3

三、　第三人防卫的必要限度……………………………………………………4

四、 国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度……………………6

论 文 摘 要

正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律有关正当防卫的规定十分重要，本文笔者通过多年的社会实践经验和电大理论学习相结合，针对正当防卫中的必要限度略抒己见，主要从认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则，对正当防卫明显超过必要限度的理解，对第三人防卫限度的理解，国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度等四个方面对正当防卫中的必要限度进行阐述分析。笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身平安而行使非凡防卫权应根据是否严重危及人身平安来综合考察分析，作出科学的判定。而正当防卫明显超过必要限度就是防卫过当，对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行非凡防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

摘要：正当防卫 防卫过当 第三人防卫 其它权利防卫 必要限度

我国刑法第二十条规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任”。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，正确理解和确定正当防卫的必要限度至关重要，怎样把握有限防卫的限度，亦即正当防卫的必要限度标准是什么？“等量论”开始倍受推崇，即正当防卫行为强度小于或等于不法侵害行为的强度，则肯定不会过当，然而在具体工作中，防卫限度是无法用斗量或用秤称的办法来衡量二者的强度，这样难以实现正当防卫的目的，不能有效地制止不法侵害。[1在司法实践中涉及正当防卫的案件形形色色，都有各自的独特性。不法侵害行为的性质和强度不同，防卫利益的性质不同，时间、环境和地点不同，侵、防双方力量对比不同等等，都会导致正当防卫的必要限度的不同，这就需要我们把握一个原则，具体新问题具体分析，既有利于正确认定正当防卫的必要限度，又有利于鼓励群众和违法犯罪行为作果断的斗争。本文结合所学知识和社会实践就正当防卫中的必要限度新问题略抒己见，敬请指导老师及各位师长、同学不吝赐教。
一、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法有关正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫和防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观熟悉为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观熟悉为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的新问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判定。
一是要从不法侵害的性质上来看。假如不法侵害属于杀人、抢劫、强奸、爆炸等严重危及人身平安的暴力性犯罪，防卫行为的强度不论有多大，都应认为是实际需要的，既使造成不法侵害者死亡，也不存在过当的新问题。假如不法侵害只属于一般的小偷小摸，一般的欺侮或殴打，则不需要采用重伤或致死的方法去防卫。假如不法侵害只属于稍微的违法行为，则不必采取正当防卫的手段去解决，否则，对一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶、随意杀人、伤人的人以可乘之机。[2
二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为功能于犯罪对象的力量大小。防卫的强度和不法侵害的强度应当是一种水涨船高的正比例关系，既不法侵害的强度大，防卫的强度应跟着大，不法侵害的强度小，防卫的强度也跟着小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的新问题；在防卫强度大于侵害强度的情况下，假如没有造成重大伤害，虽可以认定为不需要，但不存在过当的新问题；在防卫强度大于侵害强度且造成重大损害的情况下，也不能轻易地认定为过当。是否过当还应从不法侵害的性质、被保护的权利的性质以及不法侵害的缓急上来具体分析来决定。

三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当新问题。如为防止银行、枪、弹、仓库被抢，为防卫国家平安或公共平安，防卫公民的生命平安等等，而致不法侵害者死亡，也是必需的，不属于防卫过当。当然这不是绝对的，在非凡情况下，虽然防卫保护的是重大的合法权益，但若不法侵害的强度小，则不必致侵害者于死地；假如保护的是一个稍微的合法权益，则不答应使用重伤、致死的方法去防卫。如某甲为欺侮某乙，逼迫某乙跪下磕头，某乙就一刀捅死了某甲。又如某丙抢了某丁的一顶帽子，某丁就将某丙打伤致残，以上两种情况都不能认定为实际需要，而应认定为防卫过当。
四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的忽然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判定侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、非凡防卫权的行使以严重危及人身平安为必要限度。刑法第二十条第三款规定摘要：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这条规定赋于防卫人了非凡防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特征来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身平安的限度，就答应防卫人实施非凡防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
在司法实践中，对此类防卫行为是否过当的新问题要非凡慎重，不能对防卫者提出过于苛刻的要求，不能轻易地认定为过当。尤其是在防卫者为了保护国家或他人的合法权益时，更要慎重对待。把握好正当防卫的必要限度原则，有利于进一步增强和提高公民和违法犯罪行为作斗争的积极性，促进社会主义文明进步，否则将会挫伤公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，违反立法的意图。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行非凡防卫的观点，也严重违反了刑法第二十条第三款将非凡防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而和罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的新问题，更谈不上非凡防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身平安的发生，假如对其他暴力犯罪行使非凡防卫权要求防卫人人身平安受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身平安的暴力犯罪来严格限定法条中行使非凡防卫权的必要限度。
二、对正当防卫明显超过必要限度的理解
正当防卫是法律赋于公民在非凡情况下的一种非凡权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫权利的客观条件是防卫人在防卫心态支配下实施正当防卫行为的客观因素的总和。它包括正当防卫的前提条件、防卫对象条件、防卫时间条件和防卫限度条件等方面。防卫挑拔、互殴案件，都不存在正当防卫新问题。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将稍微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
根据不法侵害的紧迫性和危害性，可以把握正当防卫的必要限度，刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。这就是防卫过当。刑法显示出采纳“必要”说的观点，增加了“明显”和“重大”的规定。这有利于公民行使正当防卫权保护自己的合法权益。但在司法实践中，仍不易把握必要限度之尺度。笔者认为判定何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判定。
1、从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权和财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段和犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害和非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身平安，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的非凡防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判定，非凡应注重时间（如深夜）、地点（如荒野、偏辟地）等对防卫限度的影响。

2、主观方面来讲，应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在此种情境下，防卫人一般是很难判定正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且，违法行为和犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟，有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化。成为犯罪行为。如防卫人遭到忽然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，但是，谁都知道在这种突发危急时刻防卫人是不可能有能力和时间来分析确认的。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，对违法和犯罪都答应实行正当防卫。[3防卫人的惧怕、惊慌心理因素出于人的本能进行防卫而造成的损害，即使造成较重大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。这对于我们理解正当防卫的必要限度标准会有裨益。同时，在司法实践中把握正当防卫必要限度，还要从不法侵害者和防卫者两个方面来分析比较，如不法侵害的性质、手段、缓急、主体及主观方面，不法侵害的人数、工具造成或可能造成的后果，防卫者的时间、地点、环境、体力以及主观熟悉等方面。
三、第三人防卫的必要限度
刑法第二十条第一款规定，正当防卫不仅受害人本人可以防卫，他人也可以为了保护受害人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取防卫行为。
如张某的妹妹张甲曾和陈某谈恋爱，张甲因陈某好逸恶劳，遂提出中止恋爱关系。陈某后多次殴打张甲，要求恢复恋爱关系，张甲未答应，还将被打的情况报告了派出所。2002年4月某日，陈某身藏匕首一把，三刃刮刀一把等在张甲回家的路上，预备报复张甲。张甲下班回家时，被陈某拦住，陈某拨出匕首，威逼道摘要：“你跟我走！”张甲开始假装答应，后乘陈某不注重拨腿就往家跑，陈某在后紧追不舍。张甲逃回家中，并向正在睡觉的哥哥张某呼救，此时陈某追至张家，声称摘要：“我让你们上告，咱谁也别活”。说着抓住躲在厨房里的张甲的头发将其摔倒在地。张某闻声赶到厨房，见陈左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首，欲杀张甲，便冲上前抓住张某的衣服并顺手从案板上拿起菜刀，照陈某的头部连砍数刀。陈某被砍后仍持刀转身朝张甲扑来，但因失血过多倒地死亡。随后，张某到公安机关自首。[4
按我国刑法第二十条第一款规定，第三人实施的正当防卫的成立也必须具备四个条件。第一，正当防卫的前提条件。[5正当防卫的前提条件是必须有正在进行的不法侵害。“侵害”一词，顾名思义就是侵入、伤害的意思；而“不法”这是法律对行为的否定评价；不法侵害是指客观上违反法律秩序，对国家、社会、单位、个人利益造成损害或者危险，而为法律所禁止的行为。正当防卫的前提条件和负刑事责任的必备要素之间不该也不能划上等号。第二，正当防卫的时间条件。[6正当防卫必须在不法侵害“正在进行”时采取，也就是说防卫必须在不法侵害已开始且尚未结束的这一时间段实施，既不能在不法侵害发生前先实施所谓的“防卫”，也不答应在不法侵害行为停止后再作“防卫”。第三人防卫的时间和被害人被不法侵害的时间是一致的。第三，正当防卫的对象条件。[7无论是第三人还是受害人，正当防卫的对象只能是不法侵害行为人本人，而不能是对没有实施不法侵害的其他任何人，不法侵害人，既可以是单个人，也可以是一起进行不法侵害的共同犯罪人。第四，正当防卫的限度条件。[8他人防卫的必要限度原则上应和受害人本人防卫的限度相一致，即有效地制止不法侵害所必需的限度。不法侵害的强度决定必要限度。不法侵害的强度是一个不好把握的综合性指标。但是不法行为的性质，对客体已经造成或可能造成的损害结果，及造成这种结果的手段，工具和打击的部位等可以衡量出不法侵害的强度。在实施中应注重以下几点摘要：一是第三人对人身的防卫，其必要限度和受害人本人防卫的必要限度相一致；二是第三人对国家、公共利益的防卫，不必受“必要限度”的限制，应按刑法第二十条第三款来执行。三是第三人对财产的防卫应严格把握必要限度，应以犯罪嫌疑人已经造成或可能继续造成更大的损害来确定其防卫的必要限度。
从本案的具体情况来看，首先，张某的行为是针对不法侵害行为实施的。陈某在张某的妹妹和其解除恋爱关系后，怀恨在心，携带杀人工具，企图杀死张甲，对这种严重的不法侵害行为，被害人及第三人张某不但可以而且应当实行正当防卫。其次，张某的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施的。陈某左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首欲杀张甲，张某所面临的不法侵害行为是正在进行的不法侵害。再次，张某的行为是对不法侵害者本人实行的。张某的行为是在陈某举起匕首欲杀张甲时才直接对陈某实行的。最后，张某的行为没有超过必要限度。张见陈某举起匕首欲杀张甲，唯恐其把妹妹杀死，才用菜刀朝陈某连砍数刀。从侵害和防卫双方的手段来看都使用的是刀子；均可能致死人命，二者基本上相适应的，因此，张某的行为没有超过必要的限度。综上所述，张某的行为属于正当防卫，并且没有超过必要限度，不应负刑事责任。

四、国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度
1、对国家、公共利益防卫的必要限度。由于国家利益、公共利益的非凡性，对其防卫也采用相应的防卫方法。根据对国家、公共利益不法侵害的轻重缓急程度，可分为一般情况下的防卫和紧急情况下的防卫。对万分紧急不采用较强的暴力就不足以制止犯罪嫌疑人的不法侵害行为而造成重大损害，应按刑法第二十条第三款的绝对防卫执行，不属于防卫过当，不负刑事责任。一般的情况下的防卫是指情况不是万分紧急，不采用较强的暴力也能制止不法侵害时所采用的防卫方法。此时的防卫就不能超过必要限度，否则就是防卫过当，要负刑事责任的。
2、财产防卫的必要限度。财产防卫的对象是财产免受或少受损失，对财产防卫的必要限度把握的更加严格，不能超出必要限度。制止不法侵害的限度应以使财产免受或少受损失为限，超过这个必要限度就是防卫过当。具体地说，一是对非暴力的侵犯合法财产的案件。如盗窃、抢夺等，则用报告或扭送公安机关的防卫方法来制止犯罪嫌疑人对财产的损害，如犯罪嫌疑人反抗，则可根据刑法第二十条第三款规定的绝对无限防卫的方法实施对财产及人身的防卫。二是对暴力性的侵犯合法财产的案件，如抢劫，即使造成严重损害的后果，也不负刑事责任。三是对于其他侵犯公私合法财产的案件。如侵占、挪用公私资金、物资等，对财产的防卫应采取举报、控告、检举到政法机关，使政法机关立案查处，以达到公私合法财产免受或少受损失的目的。
3、对其他权利防卫的必要限度。其他权利是指除国家、公共利益、人身财产权利以外的权利，如政治权利、宗教权利等民主权利。对于民主权利的不法侵害时实施的防卫，就必须考虑必要限度新问题，因为侵害公民民主权利不涉及人身生命平安，不是情况万分危急或不实施暴力的防卫方法就不足以制止不法侵害，不能采取暴力的防卫方法。如对于侵害公民选举权、宗教信仰权利等民主权利的防卫，则应采取向公安机关、检察机关举报，由政法机关立案侦查，以达到制止不法侵害的防卫目的。假如侵害者对被侵害人或他人的举报进行暴力性打击报复的，被侵害人可依据刑法第二十条的规定进行防卫。

参考文献资料摘要：

[1丁泽芸，正当防卫——有限防卫和无限防卫统一，《刑法施行疑难新问题探究和适用》第234页，杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编。北京摘要：中国检察出版社 ，1999年4月第一版。
[2、[3王政勋，正当行为论[M第123页、122页。北京摘要：法律出版社，2000年2月。
[4沈诤、冯文利，《刑事诉讼指南》第13页。山西定州摘要：山西教育出版社，1995年10月第一版。
[5、[6、[7、[8张国卫，论正当防卫的客观条件和非凡防卫，《刑法施行疑难新问题探究和适用》第236页，杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编。北京摘要：中国检察出版社，1999年4月第一版。