考察行为人的特别认知对于不法归责的实质作用,对于重新认识故意与过失、正确界定“制造禁止风险”及反思刑法归责模式具有重要的理论意义。否定特别认知对于不法成立具有影响的规范主义观点,其结论和论证均不能自圆其说。目的主义和客观归责论均试图在统一的归责模式下来论证特别认知对于不法成立的意义,但要么存在主观优先的方法论问题,要么无法消解体系内部的矛盾。要正确认识特别认知在不法归责中的相关性,需要以法益保护中的“制造禁止风险”为链接,使特别认知这一存在要素成为规范体系的评价对象。在理解“制造禁止风险”时,两对误解亟待澄清：一是风险是否存在和风险是否容许不可混淆,二是过失犯和故意犯存在不法构造上的本质差异,不可适用统一的归责模式。故意犯以“行为人的实际认知”支撑主观不法的成立,因此当行为人基于特别认知开启风险实现可能时,就制造了禁止风险。过失犯中行为人的特别认知不能产生特别的注意义务,特别认知的存在不能证立义务违反性的成立,仅当注意义务要求行为人避免特别认知到的法益风险时,才可能成立过失不法。
